非法吸收公众存款罪积极退赔退赃可以从轻或减轻处理2022

---杜凯律师

【分析】

非法吸收公众存款罪指的是违反国家金融管理法规非法吸收公众存款或变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。在非法吸收公众存款案件中，怎样挽回当事人的损失也是法院应考虑的核心问题之一。

《最高人民法院最高人民检察院公安部关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》六、关于宽严相济刑事政策把握问题。对于涉案人员积极配合调查、主动退赃退赔、真诚认罪悔罪的，可以依法从轻处罚；其中情节轻微的，可以免除处罚；情节显著轻微、危害不大的，不作为犯罪处理。

《刑法》第一百七十六条 非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。

单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。

有前两款行为，在提起公诉前积极退赃退赔，减少损害结果发生的，可以从轻或者减轻处罚。

通过对刑法条文的分析可知，立法者对于非法吸收公众存款罪可以从轻减轻处罚的条件有以下两点：

第一、“在提起公诉前退赃退赔的”。即被告人必须在人民检察院提起公诉之前，而不是法院审判之前。案件提起公诉之前，还可以理解为在侦查阶段，在这个阶段案件的犯罪事实、犯罪动机、共同犯罪的相互作用等定罪量刑要素还在侦查阶段中，处于一种待定状态。被告人在此期间退赃退赔能够更好的证明自己的主观恶性小、社会危害性小。

第二、“减少损害结果发生的”。包括，积极退赃退赔得到受害人谅解，受害人损失数额减少，或部分受害人没有实际损失，取得受害人谅解。最终以损失实际数额减少和取得受害人谅解双重标准确定。

【案例】

康某某伙同他人运营的互联网金融平台，采取向社会公众发布虚假借款项目等方式，承诺还本付息，非法吸收100余名投资人资金共计人民币2700000元，造成投资人损失共计人民币1300000元。康某某获利人民币8万元。

被告人康某某伙同他人非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，其行为已构成非法吸收公众存款罪，且数额巨大，依法应予惩处。某某市人民检察院指控被告人康某某犯非法吸收公众存款罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。鉴于康某某系初犯，且参与的A项目的本金及收益已全部返还给投资人，对其可酌予从轻处罚。根据康某某犯罪的事实，犯罪的性质、情节及对社会的危害程度，故依法判决如下：一、被告人康某某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币六万元。二、责令被告人康某某退赔人民币一百三十万发还B公司。三、责令被告人康某某退缴违法所得人民币八万元。

【案例二】

20**年5月29日,康某某（已判刑）在某某市工商局注册登记成立某某某某AA事业有限公司（以下简称某AA公司）并任法定代表人,系该公司实际控制人。某AA公司为自然人独资企业,公司办公地点先后选址在某某市某某区某某大厦名品城**楼、某某大酒店五楼。公司的经营范围为养老服务（限分公司经营）、旅游信息咨询服务、餐饮及酒店管理服务等。20**年11月24日,某AA公司成立下属的某和分公司,用以经营养老服务业务。20**年3月2日,某AA公司取得养老机构设置批准证书。20**年2月至20**年7月期间，康某某委托其子康小某（已判刑）实际控制和管理某AA公司。

自20**年开始，康某某先后聘请王某某、田某某、杜某某、梁某（均已判刑）担任某AA公司营销部总监和营销部管理人员，全面负责营销工作，并约定按照营销金额的相应比例领取提成费用。20**年初，康某某高薪聘请郭某（已判刑)担任公司总经理，负责公司对外协调事务兼AA公寓项目的工程建设，并安排刘某（已判刑）担任公司高管，负责营销部与财务部的业绩提成金审核及支付工作。按此模式，康某某、田某某、杜某某等人先后聘请多人分别担任营销部大部长、营销部小部长、营销经理、营销员，按照营销金额支付4％-13.5％不等的佣金、提成。康某某及其某AA公司在未取得吸收公众存款资质的情况下，以预定老年公寓打折入住及许诺利息回报为诱惑开展营销活动，对社会上不特定的广大老年人公开进行夸大、虚假宣传，借用签订老年公寓会员预定居住合同以及会员卡权益表的形式，约定借款期限、利率、利息支付方式以吸收资金，会员卡分为贵宾卡、铂金卡、至尊卡、钻石卡等不同等级，办卡周期为1至3年，相对应的预定资金从1万元到16万元不等，年利率从9％至12％不等。康某某等人通过上述方式吸收资金后，主要用于营销部提成金发放，并以借新还旧的方式退还养老预定金本金和支付利息，部分用于老年公寓工程建设和其他资产投资。其所投资的产业和项目均没有产生盈利或处于亏损状态。

某AA公司在吸收大量社会资金后，通过郭某向康某某介绍或与康某某共同参与洽谈的方式，使用吸收资金投资某某县某某园林有限公司、某某市某某时代地产公司、某某市某某镇世纪广场门面、某某市某某陵园等资产，共计花费资金约2000万元。

经鉴定,2014年5月至20**年8月某AA公司经营期间,共向社会上3300余人非法吸收资金37860.02万元,非法集资致使2500余人尚未收回本金,本金余额为23435.8162万元。其中投入老年公寓项目建设的资金仅为4283.5498万元,其余资金分别用于支付集资款利息5748.2235万元,支付营销部人员的提成费用5313.2019万元,投资各类资产约2000万元,被司法机关查扣534.890658万元,康某某用于缴纳某潭“S美湖”非法吸收公众存款案退赔款414.5655万元,用于支付管理费用、归还个人欠款及不明用途资金约4994.334842万元。实际未能返还的集资款为18647.8398万元。

被告人周某某在某AA公司任营销部员工员期间,本人集资发生额为316.2万元,集资参与人实际损失金额226.7465万元，个人获利10.112万元。

被告人陈某某在某AA公司任营销部员工员期间,本人集资发生额为209.9万元,集资参与人实际损失金额185.2547万元，个人获利8.476万元。

本院认为：被告人周某某、陈某某非法吸收公众存款,扰乱金融秩序，二被告人的行为已构成非法吸收公众存款罪。公诉机关指控被告人周某某、陈某某犯非法吸收公众存款罪的罪名成立，本院予以确认。在非法吸收公众存款共同犯罪中，被告人周某某、陈某某均起次要作用，系从犯，应从轻、减轻处罚。被告人周某某、陈某某虽不具有自首情节，但到案后如实供述自己的罪行，自愿认罪认罚，依法可以从轻处罚、从宽处理。被告人周某某、陈某某在提起公诉前积极退赃退赔，减少损害结果发生，依法可从轻处罚。公诉机关对被告人周某某、陈某某的量刑建议适当，本院予以采纳。据此，依照1997年《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第三款，《中华人民共和国刑法》第十二条，第二十五条第一款，第二十七条，第五十二条，第五十三条，第六十一条，第六十二条，第六十S条，第六十七条第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下：

一、被告人周某某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年十个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万元；

（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算，并限自本判决生效之日起十日内持刑事判决书到居住地司法所报到，接受社区矫正。罚金限本判决生效后一个月缴纳，期满不缴纳，强制缴纳。）

二、被告人陈某某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年八个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万元；

（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算，并限自本判决生效之日起十日内持刑事判决书到居住地司法所报到，接受社区矫正。罚金限本判决生效后一个月缴纳，期满不缴纳，强制缴纳。）

三、对被告人周某某的违法所得10.112万元、被告人陈某某的违法所得8.476万元（均已退缴）予以追缴，按照集资参与人的集资额比例返还给周某甲、曾某甲等集资参与人（详见司法会计鉴定意见及附表）。

【非法吸收公众存款罪分析】

现如今非法吸收公众存款案件时有发生，主要是一些基金会、合作社超出范围进行金融服务，违反了金融相关法律规定。如公安机关立案查处，涉及人数比较多，案件数额比较大，社会影响比较广，这样的案件如何判决，涉案人员如何能从轻或减轻处罚都是辩护律师不断总结的课题，但是各个案件都有案件不同的情况，需要辩护律师根据案件情况采取不同的辩护策略。现将非法吸收公众存款罪相关基本情况整理如下：

【非法吸收公众存款罪基本分析】

中国刑法第一百七十六条所规定的非法吸收公众存款罪是指违反国家金融管理法规非法吸收公众存款或变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。准确理解非法吸收公众存款罪的关键在于首先要坚持该罪的行为主体的不特定性和危害金融秩序的具体性的统一。

中国刑法虽然规定了非法吸收公众存款罪，但一直到1997刑法公布，法律并未对什么是非法吸收公众存款、变相吸收公众存款作出明确具体的规定，最高人民法院、最高人民检察院也并未对此进行过司法解释。1998年国务院发布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》(下简称《办法》)第S条规定，"本办法所称非法金融业务活动，是指未经中国人民银行批准，擅自从事的下列活动:

(一)非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款;

(二)未经依法批准，以任何名义向社会不特定对象进行的非法集资;

(三)非法发放贷款、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖;

(S) 中国人民银行认定的其他非法金融业务活动。前款所称非法吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动;所称变相吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动。"实践中争议主要在于《办法》能否作为非法吸收公众存款罪的定罪量刑的依据。

【最高人民法院裁判观点】

1 、行为人向社会不特定对象吸收资金，并承诺在一定期限内还本付息的，构成非法吸收公众存款罪。在认定犯罪数额时，对行为人集资时支付的利息不应计入非法集资的犯罪数额，对于案发后偿还集资参与人部分损失的，不能从犯罪数额中扣除，但量刑时可基于此情节，对行为人从轻处罚。

2 、行为人以定期给予高额回报为由非法向公众及社会不特定对象吸收资金，应以非法吸收公众存款罪论处。在认定非法吸收公众存款犯罪数额时，应以行为人实际吸收的数额来认定：对重复计算的部分应予以剔除，对重复投资的部分的数额应计入犯罪数额，对以无法兑付的实际损失数额作为犯罪数额的辩护理由的，不应予以支持。审计机构关于犯罪数额的《审计报告》与证人证言、银行账户往来明细相印证时，可作为认定犯罪数额的依据予以采信。

3 、行为人以非法占有为目的，以投资大额保险可获取高额收益为幌子，以承诺支付高额利息为诱饵，采用借款或优先合作的方式，向社会公众非法集资，至案发不返还的，构成集资诈骗罪。对于行为人集资诈骗的数额计算，应当以其案发时实际骗取的数额计算，对案发前已经返还的本息应当从犯罪数额中予以扣除。

4 、行为人以犯罪为目的设立公司实施非法集资行为的，不宜认定为单位犯罪。对行为人设立公司后向不特定的社会公众吸收资金后不考虑偿还能力且有隐匿资金行为的，应认定为具有非法占有的目的，构成集资诈骗罪。对行为人集资诈骗的数额认定应考虑其案发时实际骗取的财物数额。对于案发前退还部分本息的，本金部分不计入犯罪数额，利息部分用于抵扣未偿还的本金的，也应从犯罪数额中扣除。