违法转包和违法分包的主要区别及相关问题2022

---杜凯律师

【分析】

违法转包是指承包人在承包工程后，又将其承包的工程建设任务转让给第三人，转让人退出现场承包关系，受让人成为承包合同的另一方当事人的违法行为。

违法分包，是指在分包过程中的违法行为，包括总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；分包单位将其承包的建设工程再分包的。

非法转包与违法分包的其区别主要体现为：

（1）主体不同。转包发生在总承包人和转承包人之间；分包则发生在总承包人与分包人之间；

（2）对象不同。转包的对象是施工合同的全部工程；而分包仅指主体工程外的分部分项工程，是承发包合同中一部分；

（3）合同效力不同。转包属于法律法规所明确禁止的无效行为；违法分包为法律所禁，而建设工程总承包合同中明确有约定了可以分包或者经建设单位认可的分包属合法行为；

（4）对应的义务不同。转包合同中，总承包人不履行建设工程合同全部义务，不履行施工、管理、技术指导等责任；而分包合同中，总承包人成立项目部，派出专业技术人员对分承包人的工作内容进行监督、管理和指导。

【违法转包的情形】

　　（一）承包单位将其承包的全部工程转给其他单位（包括母公司承接建筑工程后将所承接工程交由具有独立法人资格的子公司施工的情形）或个人施工的；

　　（二）承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的；

　　（三）施工总承包单位或专业承包单位未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，或派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人及以上与施工单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系，或派驻的项目负责人未对该工程的施工活动进行组织管理，又不能进行合理解释并提供相应证明的；

　　（四）合同约定由承包单位负责采购的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供相应证明的；

　　（五）专业作业承包人承包的范围是承包单位承包的全部工程，专业作业承包人计取的是除上缴给承包单位“管理费”之外的全部工程价款的；

　　（六）承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；

　　【违法分包主要指】

（一）施工单位将工程分包给个人的；

 （二）施工单位将工程分包给不具备相应资质或安全生产许可的单位的；

 （三）施工合同中没有约定，又未经建设单位认可，施工单位将其承包的部分工程交由其他单位施工的；

 （四）施工总承包单位将房屋建筑工程的主体结构的施工分包给其他单位的，钢结构工程除外；

 （五）专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的；

 （六）劳务分包单位将其承包的劳务再分包的；

 （七）劳务分包单位除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款、周转材料款和大中型施工机械设备费用的；

【最高法观点】

问 ？挂靠人是否可以依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称《建工司法解释》（一））第四十三条规定向挂靠人主张工程价款？

答：不可以。比如四川K建设工程有限公司、朱某某建设工程施工合同纠纷再审民事判决书（（2019）最高法民再***号）中最高人民法院认为，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，实际施工人可向发包人、转包人、违法分包人主张权利。但K公司系被挂靠方，不属于转包人、违法分包人或发包人，原判决以上述规定为法律依据判决K公司承担给付工程款的责任，适用法律错误，本院予以纠正。

问 ？被挂靠人在向发包人承担工期延误损失、鉴定费用、诉讼费后，可以要求挂靠人承担前述费用吗？

答：法院可以酌定由挂靠人承担。如某某市A装饰工程有限公司、B装饰装修合同纠纷再审民事判决书（（2020）最高法民再***号）中最高人民法院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定：“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”B与A公司签订的三份《内部单项工程承包合同》因违反上述法律及司法解释的规定，应当认定无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失。双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”经查明，（20**）**初字第93号案件中，A公司承担的费用包括C公司超付工程款7129057.31元及该款自2013年10月21日起至还清之日止按同期同类银行流动资金贷款利率标准计算的利息、延期完工违约金93.5万元、垫付某某公司评估鉴定费用90.98万元，并承担反诉案件受理费4万元及鉴定费15万元。A公司最终被执行划转10948409.9万元。前述费用中，超付工程款7129057.31元系由B实际收取，故该超付工程款应由B承担。其余费用3819352.6元（10948409.9-7129057.31）系A公司因违法出借资质造成的损失。A公司、B对B作为个人不具有施工资质一事明知，双方对合同无效均存在过错，故该损失本院酌情由双方各承担50%即1909676.3元。至于A公司主张10948409.9万元的利息，因合同无效，且A公司明知B不具有施工资质，仍出借资质予B承揽工程，其自身过错明显，对该费用本院不予支持。

问 ？发包人明知挂靠人借用资质的，挂靠人可以向发包人主张工程价款吗？

答：可以。发包人明知挂靠人借用资质的，发包人和挂靠人形成事实上的建设工程施工合同关系，挂靠人可以向发包人主张工程价款。

【法律法规】

《中华人民共和国民法典》第七百九十一条

   发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程支解成若干部分发包给数个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。

《中华人民共和国建筑法》中有关规定的内容

第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。

禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。

第二十七条大型建筑工程或者结构复杂的建筑工程，可以由两个以上的承包单位联合共同承包。共同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任。

两个以上不同资质等级的单位实行联合共同承包的，应当按照资质等级低的单位的业务许可范围承揽工程。

第二十八条禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。

第二十九条建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位;但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。

建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责;分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。

禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。