前言：

广西男子强奸杀害10岁“百香果女孩”致死案，引发持续关注。5月10日，最高人民法院决定对此案调卷审查。引发网络热议，凶手从一审被判处死刑立即执行，到二审因“自首情节”被改判死缓，民众均对二审判决结果，表示无法接受。

二审中的量刑是否存在商榷之处，今天徐桐律师基于十余年的刑事办案经验，对本案谈谈自己的一些看法。

一、本案是一罪还是数罪？

根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部在《关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》中对一罪与数罪问题进行了一定的细化规定，即“强奸致人重伤、死亡，是指因强奸妇女、奸淫幼女导致被害人性器官严重损伤，或者造成其他严重伤害，甚至当场死亡或者经治疗无效死亡的”“对于强奸犯出于报复、灭口等动机，在实施强奸的过程中，杀死或伤害被害妇女、幼女的，应分别定为强奸罪、故意杀人罪或者故意伤害罪，按数罪并罚惩处”。

行为是刑法中最重要、最核心的概念之一，刑法所规制的行为在主观上要有行为人的内心意志进行支配，同时在外部动作上还要表现出社会危害性。

我国刑法学界普遍认为，犯罪构成是区分一罪与数罪的标准，犯罪事实具备一个犯罪构成的为一罪，具备两上以上犯罪构成的为数罪。

根据刑法理论中的犯罪构成学说，关于罪数判断步骤分为以下两步。

首先，看犯罪行为人实施的犯罪行为符合一个或多个犯罪构成要件，如只符合一个，定一罪。符合多个应定数罪。

其次，如果一个犯罪行为侵犯了一个法益，只能以一罪论处。如果一个犯罪行为侵犯了多个法益，原则上也应该评价为一罪，当多个犯罪行为侵犯一个法益也是一罪。当多个行为侵犯多个法益，则应数罪并罚。

因为没能看到完整判决书，只能根据新闻报道了解案件情况。在相关公开的新闻报道中，对被告人犯罪过程的描述是这样的“手掐脖致昏迷，随后被装入蛇皮口袋带入某山岭。女孩醒后被杨某用刀刺伤双眼及颈部，杨某随后对其进行奸淫，拿走其32元钱，并将其装入蛇皮袋，通过滚、搬等方式带下山岭，至一水坑中浸泡，后将其抛弃在一处山坡。”

根据已知的案件情况，本案中的犯罪行为人至少实施了四个犯罪行为：

1、对被害人实施了刺伤双眼及颈部的犯罪行为；

2、对被害人实施了奸淫的犯罪行为；

3、拿走被害人32元钱财物的犯罪行为；

4、对被害人在水坑中浸泡后抛弃的行为。

我们针对上述四个犯罪行为通过刑法理论逐一进行分析。

1、故意伤害的犯罪行为应单独评价还是被强奸罪所吸收？

本案中，犯罪行为人采用“刀刺伤双眼及颈部”的行为，虽然事实上实施了故意伤害的行为，但其目的应属于强奸罪中的“暴力手段”，意在使被害人无法或不能抗拒的手段。虽然该行为本身比较恶劣，但不应分别评价。而是按照加重情节，将起刑点提高到十年。

2、对被害人实施了奸淫的犯罪行为，如何评价？

对于上述犯罪行为，结合本案的物证及犯罪行为人的供述，构成强奸罪。

3、拿走被害人财物的行为如何评价？

对于犯罪行为人强奸既遂后拿走被害人财物的行为如何定性，学界一般有三种不同意见。

第一种意见，犯罪行为人在实施强奸行为后拿走被害人财物属于顺手牵羊的行为，不再单独评价。

第二种意见，犯罪行为人在实施强奸行为后，由于被害人失去反抗能力，临时起意劫取被害人财物，符合抢劫罪的犯罪要件，对该行为单独评价，应构成抢劫罪。

第三种意见，犯罪行为人在实施强奸行为后，由于被害人失去知觉或者没有发觉的情形下拿走被害人财物的，应属于构成盗窃罪。

根据《最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》第八条规定：“关于抢劫罪的认定，行为人实施伤害、强奸等犯罪行为，在被害人未失去知觉，利用被害人不能反抗、也不敢反抗的处境，临时起意劫取他人财物的，应以此前所实施的具体犯罪与抢劫罪实行数罪并罚；在被害人失去知觉或者没有发觉的情形下，以及实施故意杀人犯罪行为之后，临时起意拿走他人财物的，应以此前所实施的具体犯罪与盗窃罪实行数罪并罚。”

从本案中的犯罪行为人实施的犯罪过程来看，其是在使用暴力手段对被害人实施强奸行为后，这时被害人是何种状态，直接影响最终的认定。

笔者认为，通过最终的法医鉴定结果来看，被害人的死因系由于被他人强暴伤害过程中，胃内容物反流进入气管、支气管和气管被锐器刺破，气管外周围血管损伤出血，血液直接流入气管、支气管，造成气管、支气管填塞致机械性窒息而死亡。

恐被害人在遭受犯罪行为人强奸后已经死亡或濒临死亡，如果确实已经失去知觉，那么该行为只能定义为盗窃，由于盗窃罪是侵财类犯罪，因未达到法定金额，无法构成盗窃罪。

但，值得推敲的是，本案中，如果被害人此时已经死亡，那么其后犯罪行为人行为实施的“通过滚、搬等方式带下山岭，至一水坑中浸泡”等一系列行为显的就比较“怪异”了。

根据犯罪行为人后期的“怪异”表现，是否可以倒推，当时被害人并未失去反抗能力，正是因为被害人的反抗行为，导致犯罪行为人后来的一系列行为。

笔者认为，在被害人并未完全失去已失去反抗能力的特殊情况下，将被害人32元拿走的行为，是其施以强暴后的持续犯罪行为，将被害人的财物据为已有的行为，符合抢劫罪的构成要件。

4、强奸后由将被害人推入水塘的行为如何评价？

虽然，通过最终的法医鉴定结果来看，被害人的死因系被他人强暴伤害过程中，胃内容物反流进入气管、支气管和气管被锐器刺破，气管外周围血管损伤出血，血液直接流入气管、支气管，造成气管、支气管填塞致机械性窒息而死亡。

但笔者认为，其中的“强暴伤害过程中”中，是单单指“强暴”一个独立的行为进行理解？还是指在整个案中“强暴”和“伤害”行为呢？如果不能准确的确定是因为“强暴”一个行为的话。个人推测，“将其装入蛇皮袋，通过滚、搬等方式带下山岭，至一水坑中浸泡”。才是被害人的真实死亡原因。

如果按照笔者的推论成立，犯罪行为人的上述行为应构成故意杀人罪。

综上，笔者个人认为本案中，犯罪行为人应以强奸罪、抢劫罪、故意杀人罪数罪并罚。

二、自首是否是“免死金牌”？

本案中，二审改判理由称，“杨某在父亲的规劝下投案，属自首，且他的自首行为对案件的侦破起到了至关重要的作用。”

我国刑法第六十七条规定：“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。”也就是说，行为人构成自首属于“可以”从轻或减轻处罚的情节，而非“应当”从轻或减轻处罚的情节。法院根据被告人实施的犯罪行为的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度综合量刑，对于性质极其恶劣、手段极其残忍、社会危害程度极大的被告人，法院也可以对其不予从轻处罚。

笔者认为，广西高院改判虽然行使的是自由裁量权，但理由不够充分，自首是可以从轻情节，不是“免死金牌”。虽然我国一直坚持“少杀慎杀”，但是坚持“少杀慎杀”不等于该杀的不敢杀，或者说为了“少杀慎杀”而将那些“不杀不足以平民愤的人”放入“少杀慎杀”的行列。

关于自首，从目前的信息来看，被告人是有事后投案自首的情节，但是自首是一种法定的从宽情节，它是“可以从轻，可以减轻处罚”，“可以”不是“应当”，“可以”意味着某些情况下就是“不可以”。因此有自首不一定非要从宽处罚。自动投案必然会产生案件侦破难度降低的效果，任何自首都有这个作用。但是否一定要从宽处理，应该综合全案，手段是否残忍、案件的影响力、主观恶意性、社会危害性以及有没有悔罪表现，综合这几个情节来考虑。

本案的被害人仅仅是一个10岁的孩子。纵观整个世界范围内，大多数国家均规定有对侵害未成人的案件，犯罪行为人均应从重处罚。这也是我国司法机关一贯的态度，2013年最高院、最高检、公安部、司法部共同发布了《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》，有效指导各级法院审判及相关工作，给予未成年群体最有力、最全面的保护。2015年最高检再次发布了《检察机关加强未成年人司法保护八项措施》。八项措施明确要向司法机关履职不到位行为“亮剑”，明确提出要充分发挥检察机关的法律监督职能，以监督司法机关积极履行职责、加强对未成年人司法保护。

徐桐律师认为，对于以未成年人为侵害对象的犯罪案件的司法机关应采取零容忍态度，尤其是本案中，犯罪行为人在犯罪实施过程中过程极其残忍，为了阻止被害人的呼叫反抗，采用割眼封喉的方式，无法想象被害人死之前是承受着什么样的痛苦。对于这种犯罪性质、情节都极其恶劣的犯罪行为人，应坚决判处死刑立即执行，绝不能姑息。

结语：

公平正义是社会主义法治理念的重要组成部分，是法律的灵魂和核心，是社会主义法治的价值追求。正义不仅应当实现，而且应当以人们看得见的方式实现。不仅仅是案件当事人，要让每个老百姓都能在个案中感受到公平正义。目前这个案件已经由最高人民法院调卷审查，我们相信最高院一定会按照现行法律的规定，按照法治的精神，做出符合社会效果和法律效果统一的结论。