我们所称的股东代表诉讼又称股东派生诉讼，是指当公司怠于通过诉讼追究给公司利益造成损害者的责任时，具备法定资格的股东有权以自己的名义代表公司提起诉讼，最终的诉讼利益归于公司的一种诉讼机制。现代公司制度下，所有权与治理权相分离，当治理权或其他权益侵害公司利益而公司不能自我保护时，赋予股东采取行动维护公司利益，并最终维护自身利益的权利，实为立法应有之意。股东诉讼权利基于股东资格而产生，基于公司不能或怠于维护自身利益而启动。

因此，具备公司股东身份是股东提起股东代表诉讼的必要条件。在股东丧失股东资格，或公司积极提起诉讼维护权益的情况下，也就不存在股东代表行使权利的空间。相反，公司如被经营管理者即侵害公司权益方全面掌控，丧失了通过自力救济的可能性，此时应当由股东及时代替其行使救济权利。这也是为什么立法规定前置程序的同时又规定了豁免程序，股东代表诉讼最大的特点也在于此。其法理的理论基础为：当公司自身的治理失灵时，通过外面救济（司法介入）应当走到前台，成为公司治理的有效补充。但司法权的非主动性的特点决定了必须有一个启动机制，也就是股东代表诉讼制度。

一般认为，现代公司法的股东派生诉讼制度起源于英国著名的1843年Fossv.Harbottle判例。目前各国立法所规定的前置程序存在诸多差别，以美国、日本以及我国大陆和台湾地区为例，其共同特点都是要求原告股东必须先向公司的特定主体，如董事（会）、监事（会）等。立法都对股东派生诉讼的适用规定了较为严格的前提条件，比如限定原告股东的资格、限定原告股东可以起诉的对象以及限定原告股东可以起诉的侵害行为类型；此外各国立法往往还专门设置派生诉讼提起的前置程序。

笔者主要讨论股东代表诉讼的前置程序的问题，其他问题暂不展开。

股东代表诉讼的前置程序是股东派生诉讼制度的重要组成部分，在程序上应遵循“竭尽公司内部救济”的原则。前置程序的设定，还应遵循公司治理内外有别的原则，对内督促以公司内部治理为主，维护公司的独立意志，同时防止少数股东滥用外面救济，影响公司正常经营；对外可以避免司法对正常公司治理的不当干预，同时也节约司法成本。

既然立法设计了股东代表诉讼的前置程序，必有其内在重要作用，正常情况必然要严格遵守，不然将于与立法本意背道而驰。

我国现行《公司法》第152条规定了股东派生诉讼及其前置程序制度，被认为是《公司法》修订的一大进步，但过于概括笼统，并存在一些不足。

就前置程序而言，司法实践中，各级法院均存在一种机械适用的情况，有时并不区分案件的具体情况，仅以股东未履行前置程序为由驳回起诉，导致公司利益持续受损却不能得到有效救济，导致公司僵局。尤其对于一些企业的中小股东而言，其本身对公司缺乏话语权，当公司的大股东或控股股东、高管等利用其优势地位损害公司利益时，小股东维权之路异常困难。如果违背现代公司制特点，脱离公司实际经营需要，不但不能成为公司权益维护的保障机制，反而成为股东提起诉讼的障碍，或者公司权益侵害者的保护屏障，就严重背离了该制度设计的初衷。

本文希望通过对相关司法判例及亲身代理的案例进行梳理，力图还原法院裁判该类案件的办案思路，并对此类法律问题的实务工作提供新型的视角，最终为客户提供高水平，高质量的法律服务方案。

除公司法１５１条规定“紧急情况”之外是否存在其他可豁免情形。

我国公司法规定，原告股东非经前置程序不得提起派生诉讼，除非存在“不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害”的紧急情况。但实践表明，在公司治理结构不完善、原告兼有多重身份、被告同时包括董事和监事，以及公司进入清算阶段等特殊的“非紧急”情况下，法官同样有必要灵活掌握股东派生诉讼的前置程序规则，豁免原告股东履行前置程序的义务，从而达到保护中小股东和公司利益的目的。

虽然，《九民纪要》２５条在公司法及司法解释基础上增加了公司治理失灵情况下的豁免，具体规定为：该项前置程序针对的是公司治理的一般情况，即在股东向公司有关机关提出书面申请之时，存在公司有关机关提起诉讼的可能性。如果查明的相关事实表明，根本不存在该种可能性的，人民法院不应当以原告未履行前置程序为由驳回起诉。即若股东有证据证明，董事会或监事会不可能同意或无法形成决议同意代表公司提起诉讼的，亦应当认为公司内部的救济途径已经穷尽，股东有权不经前置程序直接以股东名义提起诉讼。情况紧急与不存在履行前置程序的可能性是相互独立，并列存在的两种例外情形，满足其中任何一种情形，均可免除前置程序义务，直接提起诉讼。

但是根据笔者对近年来相关案例的梳理，现有规定仍无法完全涵盖实践中关于前置程序豁免的特殊情形，对于“非紧急情况外的其它特殊情况能否豁免”、“哪些非紧急的特殊情况可以豁免”、“如何认定豁免”等问题的也仍然存在不同的理解和处理方式。

1.公司清算过程中的前置程序豁免

在公司法律实践中，进入清算阶段的“公司”将转化为特殊的主体形态（清算组开始成为公司事务的决策人和执行人），同时它也将面临更为复杂的法律关系。这一特点在股东派生诉讼问题上同样有所体现。由于《公司法》第一百五十二条并没有明确规定公司清算阶段股东“能否提起派生诉讼”以及“如何提起（如果可以的话）”，因此在司法实务中还是存在一定的争议。

公司进入清算程序后，与股东代表诉讼相关的公司意思形成机关如何确定？有的意见认为，清算阶段公司业务唯一合法的决策者和执行者是清算组而不是其他机关或个人（如董事、监事等）。实务中，不少法官同意该意见，认为清算阶段股东的先诉请求应向清算组提出。还有意见认为，应当引入特别诉讼委员会作为股东代表诉讼前置程序中的救济机关。

针对清算组成员责任的股东代表诉讼前置程序能不能豁免？

法院认为，清算组成员责任纠纷是指清算组成员在清算期间内，因侵占公司财产或者因故意、重大过失给公司、债权人造成损失而承担赔偿责任的纠纷。案中，恒基公司已经清算并注销，恒基公司不可能再以公司名义向清算组提起诉讼，故在恒基公司的股东认为清算组成员存在故意或者重大过失行为并造成公司财产损失时，要求公司以提起诉讼的方式予以救济已经无法实现，股东此时应有权参照股东代表诉讼的规定提起诉讼。王京凯为公司股东，可以成为清算组成员责任纠纷的原告。

参考案例：王京凯与汪长春、李志林、张广军清算组成员责任纠纷一案（2008）海民初字第16612号判决书。

2.公司未设立监事会或者监事，股东提起股东代表诉讼起诉高级管理人员对公司承担赔偿责任的，可以豁免前置程序。

当公司的董事、监事、高级管理人员侵害了公司权益，而公司怠于追究其责任时，符合法定条件的股东可以自己的名义代表公司提起诉讼。在股东代表诉讼中，股东个人的利益并没有直接受到损害，只是由于公司的利益受到损害而间接受损，因此，股东代表诉讼是股东为了公司的利益而以股东的名义直接提起的诉讼。相应地，胜诉后的利益归于公司。通常情况下，当公司的权益受到损害时，公司可以直接追究侵权人的责任。然而，当侵权人为公司的控股股东或者公司的高级管理人员时，因为存在利益关系，公司就可能不追究或者怠于追究上述人员的责任，这样就会导致其他股东的利益受损。在这种情况下，新公司法就通过股东代表诉讼制度保护公司其他股东的权益。

参考案例：东风汽车贸易公司、内蒙古汽车修造厂与内蒙古物资集团有限责任公司、内蒙古环成汽车技术有限公司、赫连佳新、梁秋玲、内蒙古东风汽车销售技术服务联合公司共同侵权纠纷上诉案【（2007）民一终字第49号】

3.股东代表诉讼中，公司所有监事与董事均作为被告的情况下，应当豁免原告股东的前置程序

通常情况下，只有经过了前置程序，公司有关机关决定不起诉或者怠于提起诉讼，股东才有权提起代位诉讼。但在公司所有监事与董事均作为被告的情况下，先诉请求已经无从提起，应当豁免原告股东的前置程序。

法院认为，根据《公司法》第一百五十一条的规定，董事、高级管理人员有公司法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事提起诉讼。本案中，李世慰、彭振傑为湖南汉业公司董事，周长春以李世慰、彭振傑为被告提起股东代表诉讼，应当先书面请求湖南汉业公司监事会或者监事提起诉讼。但是，在二审询问中，湖南汉业公司明确表示该公司没有工商登记的监事和监事会。周长春虽然主张周益科为湖南汉业公司监事，但这一事实已为另案人民法院生效民事判决否定，湖南汉业公司明确否认周益科为公司监事，周长春二审中提交的证据也不足以否定另案生效民事判决认定的事实。从以上事实来看，本案证据无法证明湖南汉业公司设立了监事会或监事，周长春对该公司董事李世慰、彭振傑提起股东代表诉讼的前置程序客观上无法完成。

《公司法》第一百五十一条第三款规定：“他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。”庄士中国公司不属于湖南汉业公司董事、监事或者高级管理人员，因湖南汉业公司未设监事会或者监事，周长春针对庄士中国公司提起代表诉讼的前置程序应当向湖南汉业公司董事会提出，但是，根据查明的事实，湖南汉业公司董事会由李世慰（董事长）、彭振杰、庄学农、李美心、周长春组成。除周长春以外，湖南汉业公司其他四名董事会成员均为庄士中国公司董事或高层管理人员，与庄士中国公司具有利害关系，基本不存在湖南汉业公司董事会对庄士中国公司提起诉讼的可能性，再要求周长春完成对庄士中国公司提起股东代表诉讼的前置程序已无必要。

参考案例：李某与周某某、刘某某损害公司利益责任纠纷案【（2015）民四终字第54号】

4.不存在公司执行董事或监事依股东申请而提起诉讼的可能性的，股东有权直接提起股东代表诉讼

公司仅有三名股东，未设董事会和监事会，而股东代表公司提起诉讼所指向的被告恰是分别担任该公司的执行董事和监事的另外两名股东等人，且在股东提起诉讼前，双方已就诉争的事实产生争议。由此表明，即使股东就相关事实请求公司执行董事和监事提起诉讼，其必然拒绝。故此种情况下不存在公司的执行董事或监事接受股东申请对股东所主张的被告提起诉讼的可能性，亦可谓公司内部的救济途径已经穷尽，据此应当认为股东直接提起股东代表诉讼并不违反《公司法》第一百五十一条的规定。

参考案例：陈二与何栢强、罗顺兴等损害公司利益责任纠纷申请再审案【（2015）民提字第230号】

5、股东与监事身份混同，有权直接提起股东代表诉讼

股东既是公司股东、又是唯一监事的情况下，公司的董事、高级管理人员存在公司法一百四十九条规定的情形，有权以监事的身份提起诉讼，无须履行“书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉”这一前置程序。

法院认为，根据《公司法》第151条及《公司法司法解释四》第23条的相关规定，在公司利益受到损害时，首先应以公司名义提起诉讼，而股东代表诉讼是在公司内部监督机制失灵情况下的补充救济手段，其适用的前提是穷尽公司内部救济手段；换言之，股东在公司利益受到相关主体的侵害时，不得立即直接提起诉讼，而应履行法定的前置程序要求。根据本案查明的事实，原告牛梦娇既是公司股东又是公司唯一监事，具有双重身份，现要求其作为股东提起先诉请求已无意义，牛梦娇作为监事能够代表公司行使权利，不存在公司内部救济手段不能的情况，其应按照最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（四）第二十三条规定，以监事身份作出起诉的意思决定，并以公司名义作为原告提起诉讼，而非直接提起股东代表诉讼。

参考案例：牛梦娇与被告邱辉、第三人重庆羽朵琪电子商务有限公司损害公司利益责任纠纷【2018渝0106民初8475号】

6、监事未控制公司公章，无法以公司名义提起诉讼，股东有权直接提起股东代表诉讼

依据《公司法》第53条及第151条的规定，李金秋作为兴琦公司的股东，如其认为该公司的执行董事即李奇存在侵害公司利益的行为，其应向监事也即李金秋自己提出书面请求，由李金秋以公司的名义提起诉讼。但，李金秋并不控制兴琦公司的公章，无法以兴琦公司的名义起诉，如不允许其选择股东代表诉讼，将使其丧失救济的合理途径。因而，为及时维护公司利益，在本案的特殊情况下，应予免除李金秋履行前置程序的义务。故，李金秋有权以自己的名义提起本案诉讼。

参考案例：嘉兴昌振股权投资合伙企业（有限合伙）与天津卓源资产管理有限公司等合同纠纷【（2017）京02民终10639号】

结语：

根据司法实践可以看出，前置程序豁免具体表现可以总结为：实际控制人转移财且正在进行；董事会多数成员或者执行董事本身与他人损害公司利益的行为有利害关系；股东矛盾引发多案诉讼；公司治理失控陷入公司僵局；股东与监事身份混同；监事无公章控制权等。

股东代表诉讼的终极目的是保护中小股东利益，避免大股东或者公司实际控制人利用职务之便损害公司利益，最终影响中小股东的利益。但股东代表诉讼在一定程度上破坏了公司内部自治的稳定性，为了避免股东滥用代表诉讼的权利，因此，司法实践也应当严格审查股东代表诉讼是否符合法律规定的前置程序豁免情形。