刑法有关“国家工作人员”认定的学术梳理
一、刑法对“国家工作人员”规定的演进
“国家工作人员”认定的不一致主要出现在贪污罪、贿赂罪、挪用公款罪等罪名中。我国的刑事立法、立法解释和有关的司法解释在不同时期对国家工作人员的内涵及其包括的范围作出了不同的规定，这也是我国刑法理论界长期对国家工作人员范围争论的一个强大的源动力。对于国家工作人员的范围与定义，我国立法经历了这样几个阶段：
1、1952年《惩治贪污条例》规定：一切国家机关、企业、学校及其附属机构的工作人员，凡侵吞、盗窃、骗取、套骗国家财物，强索他人财物，收受贿赂以及其他假公济私和违法取利之行为，均属贪污罪。
从这一规定可以看出，立法者对贪污罪主体的身份限定的国家工作人员，其范围很明确且狭窄。[1]
2、1979年《刑法》第83条规定：国家工作人员是指受国家机关、企业、事业单位、人民团体委托从事公务的人员。
3、1982年全国人大常委会《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》规定：国家工作人员是指在国家各级权力机关、各级行政机关、各级司法机关、军队、国营企业、国家事业机构中从事公务以及其他依照法律从事公务的人员。
1985年，最高人民法院、最高人民检察院《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答》（试行），在解答中规定贪污罪的主体：贪污罪的主体是国家工作人员，也可以是集体经济组织工作人员或者其他受国家机关、企业、事业单位、人民团体委托从事公务的人员。
4、1988年《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》贪污罪、受贿罪等职务犯罪的主体包括国家工作人员、集体经济组织的工作人员、其他依法从事经手管理公共财务的人员。
5、
最高人民检察院于1995年11月制发的《关于办理公司、企业人员受贿、侵占和挪用公司、企业资金犯罪案件适用法律的几个问题的通知》指出：所谓国家工作人员是指：（1）国家机关工作人员，即在国家各级权力机关、各级行政机关、各级司法机关和军队工作的人员；（2）在国家各类事业机构中工作的人员；（3）国有企业中的管理工作人员；（4）公司、企业中由政府主管部门任命或委派的管理人员；（5）国有企业委派到参股、合营公司、企业中行使管理职能的人员；（6）其他依照法律从事公务的人员。
最高人民法院1995年12月制发的《关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》指出：公司企业中的国家工作人员是指在国有公司、企业或者其他公司、企业中行使管理职权，并具有国家工作人员身份的人员。
针对这个决定，两高出现了戏剧性的一次冲突。最高法院的解释明显是“身份论”，而最高检察院的解释明显是“职能论”。由于两高的司法解释不一致，因此行为人是否能够被认定为国家工作人员，理论和实践中出现很大的冲突，并造成了一定的混乱。
6、1997年年刑法典
针对国家工作人员的受贿犯罪，《刑法典》第93条规定，本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。
国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。
2000年全国人大常委会对该条第二款做出解释：村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作，属于刑法第93条第2款规定的“其他依照法律从事公务的人员”：（1）救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理；（2）社会捐助公益事业款物的管理；（3）土地的经营、管理和宅基地的管理；（4）土地征用补偿费用的管理；（5）代征、代缴税款；（6）有关计划生育、户籍、征兵工作；（7）协助人民政府从事的其他行政工作。
可见，新刑法首先对国家工作人员的界定，形式上排除了《补充规定》“集体经济组织工作人员以及其他经营、管理公共财物的人员”，似乎比1979年刑法有所缩小，但比1995年《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》颁行后司法实践掌握的国家工作人员范围，又有相当程度的扩大。[2]
其次，解释针对理论和实践中村民委员会等村基层组织人员是否属于国家工作人员的争议，做出了限制性的规定，即村民委员会等村基层组织人员只是在特定的协助人民政府从事的行政管理工作中才属于“其他依照法律从事公务的人员”。[3]从这个解释来看，立法机关在界定“其他依照法律从事公务的人员”时，坚持的是“职务论”，而不是“身份论”。
笔者认为，一般情况下，一个国家的立法，尤其是针对某个概念外延的界定，应当越发显得清楚、明朗，同时具有逐步稳定化的趋势。从我国有关“国家工作人员”的范围的立法来看，新刑法较旧刑法有所缩小，但是一直以来立法解释和司法解释则变化较多，甚至还在同一时期出现了明显的冲突，而且内涵非常不稳定。虽然，每一次修改变化都和当时的国情或者国家政策以及新的危害社会主义经济行为的出现分不开，也基本是符合当时现实的需要的，但是概念的反复变化，往往使得概念容易混淆、容易模糊或者混乱。虽然新刑法又一次明确了国家工作人员的范围，但是类比于以前的规定仍然是一种列举式的、概括式的规定，在司法实践中仍然出现了很多认定上的争论。笔者认为，考虑到我国的国情，尤其是正处在由计划经济向市场经济的转型期，新的国家工作人员的经济犯罪案件会层出不穷。随着我国经济的进一步发展，政治、经济体制改革的进一步深化,国家工作人员的范围一定也会不断地变化，相对稳定的规范还需要时间。
二、界定国家工作人员范围的标准
自从
第一种观点认为，国家工作人员就是国家机关工作人员，即在各级国家权力机关、行政机关、司法机关、军事机关中依法从事公务的人员；第二种观点认为，国家工作人员是指在国家机关、人民团体中从事公务的人员；第三种观点认为，国家工作人员是指在国家机关、国有企业、国有事业单位中从事公务的人员和国家机关、国有企业、事业单位委派到非国有企业、事业单位、社会团委中从事公务的人员以及受国家机关、国有企业、事业单位委托从事公务的人员。[4]
立法机关在修订刑法时，考虑到国有公司、企业的管理人员经手管理着国家财产，以权谋私、损公肥私、化公为私的现象比较严重[5]的实际情况，新刑法最终采取了第三种观点，不过“受国家机关、国有企业、事业单位委托从事公务的人员”没有纳入新刑法。
对于为什么没有把“委托”加进来，笔者没有看到明确的说明解释，笔者以为，鉴于当时我国的民法理论还不是非常成熟，对于委托的各种争议本身就比较大，同时将“委托”加进来，明显是会显著扩大“国家工作人员”的范围，尤其是什么样的行为是刑法认定的委托，这必然会像国家工作人员这个概念一样，产生巨大的争议。毕竟刑法是关系到罪与非罪的重要部门法，在很多问题上还是要谨慎为上。
新刑法颁布后，学界争议的烽火又一次燃起，这次还是对于国家工作人员的范围认定的问题。主流有两种争议，基本可以归类为“身份说”和“职务说”。“公务说”主要认为，从事公务是国家工作人员的本质特征，主张在确定行为人是否是国家工作人员时，应以其是否从事公务来界定。无论行为人是否具有国家工作人员的身份，只要是依法从事公务者，即应视为国家工作人员之列。“身份说”主要认为，国家工作人员犯罪是一种职务性犯罪，所以，国家工作人员应当具有国家工作人员或以国家工作人员论者的身份，这是其从事公务的前提，故主张在界定国家工作人员范围时，应以行为人是否具有上述身份来确定。[6]
对于这样争论，笔者认为还是要先分清楚什么是公务？在《现代汉语词典》中，“公务”是指关于国家或集体的事务。[7]有的学者认为：“从事公务，是参与对国家公共事务管理、组织、领导、监督等活动”。[8]也有学者认为“公务是从事组织、领导、监督、检查、执行等管理性的公共事务活动”。[9]在日本刑法中，“公务是指国家或者地方公共团体的事务”。[10]可见主流的观点和部分国外刑法的观点差异不大，几乎都离不开“公共事务”和“监督”或者“管理”。所以笔者认为，既然称之为公务，则必须是行使着法律明确授权或公权力委派的，针对公共事务的，具有管理作用的，从事组织、领导、监督、检查、执行的活动。
笔者以为，“身份论”可以非常有效地防止人为地并无限制地将国家工作人员的范围扩大化，尤其是我国很多部门为了表显业绩，经常是顺应政策办事。比如，打击商业贿赂犯罪时，只要这个单位跟国有沾上一点关系，犯罪分子就很有可能被无辜地扣上“受贿罪”的帽子。
对于“公务论”，一方面可以非常有针对性地打击职务犯罪，比如德国有学者就认为，贿赂这类犯罪的核心在于公务员将自己的职务行为作为图谋不法利益的工具，而与相对人（行贿一方）之间的不法协议（Wessels）。[11]还有，关于贿赂罪的立法形式，一直有两种立场：起源于罗马法的立场是，贿赂罪的保护法益是职务行为的不可收买性；起源于日耳曼法的立场是，贿赂罪的保护法益是职务行为的纯洁性（或公正性）。从现在的刑事立法来看，一般是将二者结合起来考虑，即以职务行为的不可收买性为基础，同时考虑职务行为的纯洁性。[12]可见这些都是考虑针对“职务行为”的，本身这类罪就是为了打击利用职务的不良犯罪行为。
另一方面，“公务论”可以很好地界定国家工作人员的范围，也就是说不是只要在跟“国家”挂钩的单位中工作的人出现相关经济问题，都能用“国家工作人员”以受贿罪、行贿罪、贪污罪、挪用公款罪等罪名论处，比如最典型的就是订教材收受回扣的公立学校的教师，开药收受回扣以及收受病人红包的公立医院医生等等。笔者以为将上面这两类人的行为根据我国目前的刑法定为受贿罪是非常不合适的。原因是，首先，医生与教师所从事的职业应当属于具有社会服务性的公共事务，而非我们所理解的公务。因为与国家机关相比较，医院、学校等不具有法律授予或者公权力委派的任何管理社会的职能，而只是具有为公共利益服务的社会义务。其次，医生、教师在从事自身职业时，并不需要国家行政权力的介入，仅需达到相应专业技术标准就可以了。再次，医生、教师等向患者、学生推销产品从而达到帮助商品推销人员将“商品推销出去”的目的，只是利用了其工作上的便利[13]，或其工作在目前市场竞争中优势地位的便利，并没有管理上的职务可以利用。[14]
那么，这两者争论到底孰优孰劣呢？首先，刚才提到了，什么样的人才能行使“公务呢”？显然是具有一定身份的人。这种身份，笔者以为，不能按我国目前人事管理中是否有“编制”来界定。考虑到我国目前的特殊国情，尤其是根据我国行政法类法律法规，对于从事公务的身份可以是长期性的也可以使临时性的，其取得的方式有任命、聘任、委任、派出或者被选举、被任命或者根据法律规定等方式。所以说，如果一个行为人根本就不具备这种身份，其从事的行为被认定为公务就纯属无稽之谈。所以“身份”是从事公务的资格，是行为人从事公务的前提条件，没有国家工作人员或以国家工作人员论者以及国家机关、国有单位身份，便没有资格去从事公务，一定的职务身份就是一定职权或职责的体现，而“从事公务”则是国家工作人员（包括以国家工作人员论的人员%A
