【要点提示】
　　在公司解散、被吊销营业执照、歇业而未进行清算的情况下，依据现有的法律规定及司法解释，清算主体的责任只能是清理责任和赔偿责任，并无直接的清偿责任的规定。本案参照适用《最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》，依据《民法通则》的过错责任原则，直接判令集体企业的开办单位和实际控制人承担清偿责任，这与我国《公司法司法解释(二)》第十八条规定的精神也是一致的。
　　【案例索引】
　　一审：安徽省无为县人民法院(2008)无民初字第692号(2008年3月24日)
　　二审：安徽省巢湖市中级人民法院(2008)巢民三终字第152号(2008年10月30日)
　　【案情】
　　原告(被上诉人)：黄金南。
　　被告(上诉人)：无为县姚沟建筑安装工程有限公司。
　　被告(被上诉人)：无为县姚沟镇人民政府。
　　一审法院查明的事实：2002年7月21日，黄金南作为原无为县姚沟镇建筑公司的项目经理，以公司名义承包安徽鸿绪房地产开发公司锦绣苑小区B7#楼工程。2003年3月20日，安徽鸿绪房地产开发公司为支付锦绣苑小区B7#楼工程而汇款30000元至原无为县姚沟建筑公司账户。当日，无为县法院为执行案外人倪成云与原无为县姚沟建筑公司发生劳动争议的(2002)无仲字第27号仲裁调解书，从该公司账户扣划了此款，黄金南因此与公司原法定代表人孙应林交涉。随后，公司为追偿此款而起诉案外人孙宗刚，2003年6月，无为县人民法院(2003)无民初字第’753号民事判决书判令孙宗刚给付原无为县姚沟建筑公司已垫付款。2003年8月，无为县姚沟镇人民政府决定对原无为县姚沟建筑公司进行改制，李正东通过竞标购买了公司。2003年8月26日，李东正与无为县姚沟镇人民政府签订了协议，其中第二条载明“标的物(原安徽省无为县姚沟建筑公司)现有的债权债务一律由甲方(无为县姚沟镇人民政府)负责处理……乙方(李正东)自竞买标的物之日起，债权债务从零开始”。2003年12月，无为县乡镇企业管理局批准原安徽省无为县姚沟建筑公司改制并更名为安徽省无为县姚沟建筑安装工程有限公司。2004年5月26日，李正东在放弃部分权利后与孙宗刚达成执行和解，原告黄金南得知后，诉至原审法院。
　　原告诉称：2003年，原告承建安徽鸿绪房地产开发公司锦绣苑小区B7#楼工程，3月20日，该工程款汇至被告安徽省无为县姚沟建筑安装工程有限公司的账户，当日，因被告安徽省无为县姚沟建筑安装工程有限公司的其他诉讼案件，该款被无为县人民法院强制划拨了30000元。此后，被告安徽省无为县姚沟建筑安装工程有限公司通过诉讼向他人追回了此款，诉请法院判令被告给付欠款30000元，及逾期付款违约金。
　　被告安徽省无为县姚沟建筑安装工程有限公司辩称：我单位是原无为县姚沟建筑公司改制后成立的法人，改制时与无为县姚沟镇人民政府签订了协议，载明了原无为县姚沟建筑公司债权债务由无为县姚沟镇人民政府负担。
　　被告无为县姚沟镇人民政府辩称：原无为县姚沟建筑公司已改制，原告所称欠款30000元事实不符，且已过诉讼时效。
　　【审判】
　　一审法院认为，黄金南以无为县姚沟建筑公司项目经理名义承包安徽鸿绪房地产开发公司锦绣苑小区B7#楼工程，在无为县姚沟建筑公司内部实质上是项目承包，独立核算，对外利用公司账户进行结算。安徽鸿绪房地产开发公司汇入原无为县姚沟建筑公司的30000元工程款应当归黄金南所有，此款无论是否被人民法院扣划或者被扣划后是否追回，均不能成为拒付的理由。无为县姚沟建筑安装工程有限公司是由原无为县姚沟建筑公司变更而来，理应承继其债务。另外，本案当事人没有约定付款期限，债权人可随时主张债权。至于两被告之间对债权债务的协议，所涉及的债权转让应当通知债务人，所涉及的债务转让应当经过债权人同意，而本案所形成的债权之债，并未得到债权人即原告的同意，因而不能对抗债权人向原债务人主张债权，无为县姚沟建筑安装工程有限公司只能将该协议作为履行义务后能否追偿的依据。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条、第一百三十四条第一款第(四)项、《中华人民共和国合同法》第八十四条之规定，判决：一、被告安徽省无为县姚沟建筑安装工程有限公司于判决十日内返还其占有原告黄金南的工程款三万元。二、被告安徽省无为县姚沟建筑安装工程有限公司自2008年3月24日起按银行同期贷款利率承担利息，息随本清。案件受理费五百五十元，由被告安徽省无为县姚沟建筑安装工程有限公司负担。
　　一审宣判后，无为县姚沟建筑安装工程有限公司不服提出上诉称：一审判决认定锦绣苑B7#楼的实际承包主体是被上诉人黄金南个人，证据不足；且该款汇到无为县姚沟建筑公司的账户上，无为县姚沟建筑公司在收到该款后如何支付应当依据双方的约定，而不是简单的债权债务纠纷；黄金南的诉讼超过诉讼时效；即使无为县姚沟建筑公司欠被上诉人黄金南30000元，该款也不应当由上诉人无为县姚沟建筑安装工程公司承担归还责任，因无为县姚沟建筑公司是属于无为县姚沟镇政府下属的乡镇集体企业，无为县姚沟镇人民政府以公开拍卖的方式决定将企业对外出售，上诉人的法定代表人李正东是以支付现金的方式购买，而不是以承债的方式购买，债务应由无为县姚沟镇人民政府承担。请求二审法院依法改判驳回黄金南对其诉讼请求。
　　被上诉人黄金南辩称：原判认定事实和适用法律正确，请求维持原判。
　　被上诉人无为县姚沟镇人民政府辩称：一审判决认定锦绣苑B7#楼的实际承包主体是被上诉人黄金南个人以及无为县姚沟建筑公司系债权债务关系，证据不足；黄金南的诉讼超过诉讼时效；企业改制时，双方约定现有的债权债务一律由无为县姚沟镇人民民政府负责“处理”或“清理”，都表明其无需对上诉人的任何债务承担责任，且改制时企业主体并未发生改变，只是公司名称和法定代表人发生变更。请求二审法院依法公正处理。
　　二审查明的事实与一审相同。另查明，2003年8月22日无为县姚沟镇人民政府发出出卖公告，黄金南未申报债权。2003年12月12日，无为县工商局核准登记注册重新设立“安徽省无为县姚沟建筑安装工程有限公司”。但原“安徽省无为县姚沟建筑公司”并未办理注销登记手续。
　　二审法院认为，本案的争议焦点主要有二：一是黄金南主张权利有无依据；二是无为县姚沟建筑公司改制后对原公司的债务应当由谁承担。
　　1．关于黄金南主张权利有无依据的问题，即黄金南与原无为县姚沟建筑公司之间是否属于内部承包合同关系。考虑到我国建筑市场的现状，只要建筑企业能采取措施、分派人员直接参与工程施工、对外实际上也直接向发包人承担合同上的权利义务，宜认定为内部承包。本案中虽然黄金南与原无为县姚沟建筑公司无内部承包合同的约定，但黄金南以原无为县姚沟建筑公司项目经理的名义实际承建锦绣苑B7#楼工程，无为县姚沟建筑公司原法定代表人一审也出庭作证证实此事实，故宜认定双方系内部承包合同关系。黄金南依据内部承包合同关系向无为县姚沟建筑公司主张工程款，有事实和法律依据。且无为县姚沟建筑公司原法定代表人也证实黄金南一直在主张权利，故本案并未超过诉讼时效。
　　2．关于无为县姚沟建筑公司改制后对原公司的债务应当由谁承担的问题。无为县姚沟建筑公司系集体企业，2003年8月，其开办单位和实际控制人无为县姚沟镇人民政府决定对原无为县姚沟建筑公司进行改制，将公司资产整体出让。李正东通过竞标购买了公司，并经工商注册登记，重新设立“安徽省无为县姚沟建筑安装工程有限公司”，该公司与原无为县姚沟建筑公司并无法律上的承继关系，故黄金南不能向新设立的公司主张权利。根据工商部门的登记记载，无为县姚沟建筑公司未办理工商变更和注销登记，其法人人格尚未消灭，黄金南只能向无为县姚沟建筑公司主张权利。但鉴于在本案中追加无为县姚沟建筑公司为当事人只具有程序意义，无实质意义，故原审法院未将无为县姚沟建筑公司追加为当事人并无不当。无为县姚沟建筑公司虽未被注销，但实质上已解散，黄金南已无法向其主张权利。导致黄金南权利无法向该公司主张的原因，正是无为县姚沟镇人民政府作为企业的开办单位未履行法定清算义务所致。李正东与无为县姚沟镇人民政府签订的协议载明“标的物(原安徽省无为县姚沟建筑公司)现有的债权债务一律由甲方(无为县姚沟镇人民政府)负责处理……乙方(李正东)自竞买标的物之日起，债权债务从零开始。”该协议表明，无为县姚沟建筑公司的债权债务一律由无为县姚沟镇人民政府负责“处理”或“清理”，由其履行清算义务。而时隔数年，无为县姚沟镇人民政府怠于履行清算义务，应当清算而没有清算，其出售无为县姚沟建筑公司时未组织清算的实质后果已导致债权人的利益无法实现，根据我国民法规定的过错责任原则，无为县姚沟镇人民政府应当对无为县姚沟建筑公司的债务承担清偿责任。《最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》第28条也规定：“出售企业时，参照公司法的有关规定，出卖人公告通知了债权人。企业出售后，债权人就出卖人隐瞒或者遗漏的原企业债务起诉买受人的，如债权人在公告期内申报过该债权，买受人在承担民事责任后，可再行向出卖人追偿。如债权人在公告期内未申报过该债权，则买受人不承担民事责任。人民法院可告知债权人另行起诉出卖人。”参照该规定，黄金南在公告期内未申报过该债权，故无为县姚沟总建筑安装工程有限公司作为买受人不承担责任，无为县姚沟镇人民政府作为出卖人应承担民事责任。所以，原判适用法律错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(二)项、《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、参照《最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》第28条的规定，判决如下：
　　一、撤销无为县人民法院[2008]无民初字第692号民事判决；
　　二、无为县姚沟镇人民政府于本判决生效后十日内给付黄金南30000元，并自2008年3月24日起按中国人民银行规定的同期贷款利率标准给付利息，息随本清；
　　三、驳回黄金南对无为县姚沟建筑安装有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费五百五十元、二审案件受理费五百五十元，共一千一百元，由无为县姚沟镇人民政府负担。
　　【评析】
　　本案的难点是集体企业性质的公司解散后债务如何承担。在公司解散、被吊销营业执照、歇业而未进行清算的情况下，依据现有的法律规定及司法解释，清算主体的责任只能是清理责任和赔偿责任，并无直接的清偿责任的规定。对集体企业性质的公司解散后债务如何承担更无具体规定。
　　1．根据《最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》，企业出售中，应当遵循诚实信用和信息公开的原则，出卖人应该将企业的全部财产和债务如实地告知购买方，在此基础上，双方协商企业出售的价款。但在实践中，多有出卖人故意隐瞒或者遗漏原有债务，在出售企业资产时以较高的作价出卖被出售企业，从而获得更多的利益情形。此种情形下，《最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》第28条规定：“出售企业时，参照公司法的有关规定，出卖人公告通知了债权人。企业售出后，债权人就出卖人隐瞒或者遗漏的原企业债务起诉买受人的，如债权人在公告期内申报过该债权，买受人在承担民事责任后，可再行向出卖人追偿。如债权人在公告期内未申报过该债权，则买受人不承担民事责任。人民法院可告知债权人另行起诉出卖人。”从上面的规定可以看出，企业出卖人如隐瞒或者遗漏债务，最终都要由其承担隐瞒和遗漏的债务。但该规定只适用于国有小型企业出售，对集体企业的出售能否参照适用?鉴于在本案中追加无为县姚沟建筑公司为当事人只具有程序意义，无实质意义，无为县姚沟建筑公司虽未被注销，但实质上已解散，黄金南已无法向其主张权利，导致黄金南权利无法向该公司主张的原因，正是无为县姚沟镇人民政府作为企业的开办单位未履行法定清算义务所致，其出售无为县姚沟建筑公司时未组织清算的实质后果已导致债权人的利益无法实现。上述司法解释虽针对国有小型企业出售，但集体企业出售如不参照适用，将使权利人的权利无法实现，故应当参照适用。
　　2．直接判令集体企业的开办单位和实际控制人承担清偿责任与我国《公司法司法解释》精神一致。　《公司法司法解释(二)》第18条规定，有限责任公司的股东，股份有限公司的董事和控股股东未在法定期限内成立清算组进行清算，导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失，债权人主张在其造成损失范围内对公司债务承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。上述情形系实际控制人原因造成，债权人主张实际控制人对公司债务承担相应民事责任的，人民法院应依法予以支持。该案中原无为县姚沟建筑公司的开办单位和实际控制人无为县姚沟镇人民政府对原无为县姚沟建筑公司进行改制出售企业时，并未成立清算组，导致该公司财产灭失，债权人的债权而无法获得清偿，故判令企业开办单位和实际控制人无为县姚沟镇人民政府承担清偿责任，与公司法司法解释并不相悖。
　　3．根据我国民法规定的过错责任原则，无为县姚沟镇人民政府也应当对无为县姚沟建筑公司的债务承担清偿责任。无为县姚沟镇人民政府与买受人签订的协议载明“标的物(原安徽省无为县姚沟建筑公司)现有的债权债务一律由甲方(无为县姚沟镇人民政府)负责处理……乙方(李正东)自竞买标的物之日起，债权债务从零开始。”该协议表明，无为县姚沟建筑公司的债权债务一律由无为县姚沟镇人民政府负责“处理”或“清理”，由其履行清算义务。而时隔数年，无为县姚沟镇人民政府怠于履行清算义务，应当清算而没有清算，其出售无为县姚沟建筑公司时未组织清算的实质后果已导致债权人的利益无法实现，其过错责任是明显的。且法律也不限制任何人自愿承诺承担他人债务，据此，可见判决作出承诺的清算主体直接向债权人承担清偿责任，也符合民法的基本原理。