问题提示：商标异议人能否以其对与被异议商标相似的商标标识在多个国家和地区在先使用和注册为由主张被异议商标侵犯其著作权并作为注册不当的理由?

　　【要点提示】
　　虽然被异议商标标识与异议人商标标识相似，但被异议商标与申请人已经拥有的在先有效注册商标相似，且异议人不能证明其对该商标标识享有著作权或其他在先权利，故应当核准被异议商标的注册申请。异议人在其他国家或地区拥有注册商标权并不必然表明异议人对该商标标识享有著作权。
　　【案例索引】
　　一审：北京市第一中级人民法院(2008)一中行初字第1299号一审行政判书(2008年11月21日)
　　二审：北京市高级人民法院(2009)高行终字第316号二审行政判决(2009年8月5日)
　　【案情】
　　原告：(法国)欧尚集团(GROUPE AUCHAN)。
　　被告：国家工商行政管理总局商标评审委员会(简称商标评审委员会)。
　　第三人：福建爱都工贸有限公司(简称福建爱都公司)。
　　1991年1月7日，福建省晋江县金井玉山服装三厂申请注册“AIDU及图”商标，并于1992年1月20日获准注册，注册号为第579399号，核定使用的商品为第25类服装(简称第579399号商标)。1995年3月7日，第579399号商标依法转让给晋江爱都制衣有限公司(简称晋江爱都公司)。2000年7月28日，第579399号商标依法转让给福建爱都公司。
　　第579399号商标获准注册后，欧尚集团以第579399号商标注册不当为由，请求商标评审委员会撤销该商标。欧尚集团申请撤销的具体理由是：(1)“A及小鸟图”商标是欧尚集团的商品及服务商标，欧尚集团于1984年请CARRE NOIR公司为其设计了“A及小鸟图”商品及服务标志，欧尚集团享有该图案的版权；(2)欧尚集团的“A及小鸟图”经多年使用，已为世界许多地区的消费者熟知；　(3)第579399号商标是不当注册的商标，构成对欧尚集团的“A及小鸟图”的复制或仿制。1999年5月13日，商标评审委员会作出商评字(1999)第228号《“AIDU及图”商标注册不当终局裁定书》(简称第228号裁定)，裁定第579399号商标注册予以维持。商标评审委员会在第228号裁定中认定：虽然欧尚集团的“A及小鸟图”与第579399号商标的图形非常相似，但欧尚集团未提供其早于第579399号商标注册申请时间的使用及注册的证据，因而无法证明晋江爱都公司申请注册第579399号商标的行为侵犯了欧尚集团的在先权利。欧尚集团虽主张第579399号商标的申请注册行为侵犯其“A及小鸟图”的版权，但其提供的证据仅为CARRE：NOIR公司于1995年5月15日签署的证明，CARRE NOIR公司只是在该证明中陈述其曾根据欧尚集团的要求为其设计了A及小鸟图。由于该证明既非原始设计证明，亦未证明该图形的原始设计时间，无法支持欧尚集团有关其“于1984年即请CARRE NOIR公司为其设计了A及小鸟图”的主张，故欧尚集团所提撤销注册不当理由均不成立。第228号裁定目前为生效裁定。
　　1998年1月21日，晋江爱都公司在第25类服装商品上申请注册被异议商标“ADO及图”商标，指定使用商品为服装，欧尚集团以被异议商标系对其独创的“A及小鸟图”的模仿、抄袭，属于违反诚实信用原则的商标抢注为由，对该商标提出异议。在其异议期间，被异议商标依法转让给福建爱都公司。2000年10月26日，国家工商行政管理总局商标局(简称商标局)作出(2000)商标异字第1819号《关于第1308254号“ADO及图”商标异议的裁定》(简称第1819号裁定)，裁定被异议商标予以核准注册。商标局在该裁定中认定：虽然从整体上看被异议商标与欧尚集团的“A及小鸟图”商标相似，但晋江爱都公司申请、注册、使用被异议商标的时间均早于欧尚集团，欧尚集团虽称“A及小鸟图”系其独创并享有版权，被异议商标存在抄袭和抢注的不当情形，但却无任何事实和证据佐证。被异议商标是晋江爱都公司将其原注册商标图形稍加修改并配以文字后重新申请注册，指定使用商品仍为服装，且其在我国市场上已具有一定知名度。欧尚集团在我国申请注册商标的时间晚于被异议商标，使用商品不包括服装，被异议商标与欧尚集团商标使用在不同功能、用途的商品或服务上，不会造成消费者的混淆或误认，被异议商标的申请注册符合《中华人民共和国商标法》(简称商标法)的有关规定，欧尚集团所提异议理由不能成立。
　　欧尚集团不服商标局作出的裁定并向商标评审委员会申请复审，请求撤销被异议商标的核准注册。欧尚集团所提的复审理由是：(1)欧尚集团是“A及小鸟图”的独创者和在先使用者，也是该图形的版权所有者，其“A及小鸟图”是当然的驰名商标；(2)晋江爱都公司有条件、有可能知道欧尚集团以“A及小鸟图”为标志的超市，其在第25类服装商品上申请注册与欧尚集团“A及小鸟图”商标相同的被异议商标，构成对欧尚集团驰名商标的恶意抄袭，也是对欧尚集团在先“A及小鸟图”版权的侵犯；(3)被异议商标的注册使用易造成消费者的混淆和误认，损害了申请人及消费者的利益。2008年5月12日，商标评审委员会作出商评字[2008]第04709号《关于第1308254号“ADO及图”商标异议复审裁定书》(简称[2008]第04709号裁定)，裁定被异议商标予以核准注册。商标评审委员会在[2008]第04709号裁定中认定：欧尚集团提供的有关其“A及小鸟图”商标在法国、美国等国家注册及广告宣传等在案证据不足以证明其“A及小鸟图”在被异议商标申请注册前，经过长期使用及广告宣传等已在中国大陆市场上具有很高知名度，为相关消费者熟知并已构成驰名商标，亦不足以证明其“A及小鸟图”版权作品在被异议商标申请注册前，在中国大陆进行了使用及宣传等并为中国消费者熟悉。同时，欧尚集团也没有提供证据证明晋江爱都公司在申请注册被异议商标前，曾接触或有机会接触到欧尚集团的“A及小鸟图”版权作品，并抄袭该版权作品作为商标申请注册。被异议商标由字母“ADO”和由“A及小鸟图”与字母“A”组成的图形构成，该商标是在第579399号“AIDU及图”商标基础上申请注册的商标，被异议商标中的“A及小鸟图”与第579399号商标中“A及小鸟图”基本相同，鉴于第579399号商标经过长期大量使用及广泛的广告宣传，在市场上已具有较高知名度，且被异议商标与第579399号商标均已转让给福建爱都公司等事实，消费者在看到被异议商标时，易将其与福建爱都公司联系在一起。因此，被异议商标的申请注册符合现行商标法的有关规定，欧尚集团的复审理由不能成立。
　　欧尚集团不服商标评审委员会[2008]第04709号裁定，依法向北京市第一中级人民法院提起诉讼，请求撤销[2008]第04709号裁定。欧尚集团的诉讼理由是：(1)欧尚集团的“A及小鸟图”著作权应当在中国受到保护，被异议商标侵犯了其在先著作权，按照现行《商标法》第三十一条的规定，被异议商标应被驳回注册申请；(2)欧尚集团的“A及小鸟图”商标在中国应属于驰名商标，被异议商标的注册和使用完全可能引发消费者的混淆、误认。
　　商标评审委员会及福建爱都公司辩称，[2008]第04709号裁定认定事实清楚，适用法律正确，欧尚集团所提诉讼理由不能成立，请求驳回其诉讼主张。
　　【审判】
　　北京市第一中级人民法院经审理认为，欧尚集团关于其“A及小鸟图”商标在被异议商标申请日前已经广为中国相关公众所知晓，属于驰名商标的主张缺乏事实依据。欧尚集团商标的“A及小鸟图”由艺术化的小鸟图案和“A”图案巧妙结合而成，属于我国著作权法保护的美术作品，欧尚集团对该作品享有著作权。欧尚集团早在1983年即在法国注册了“Auchan及A及小鸟图”商标，并于1988年对“Auchan及A及小鸟图”商标进行了国际注册，后又于1990年3月12日在美国申请注册了“A及小鸟图”商标，包括晋江爱都公司在内的公众可以通过公开途径得知欧尚集团上述商标的注册尤其是国际注册情况，故可以认定晋江爱都公司在申请注册被异议商标前接触过欧尚集团的“A及小鸟图”。晋江爱都公司将欧尚集团享有著作权的“A及小鸟图”作为被异议商标的主要部分申请注册，违反了《商标法》第三十一条的规定，依法应当不予核准注册。北京市第一中级人民法院判决撤销商标评审委员会作出的[2008]第04709号裁定，并责令商标评审委员会就欧尚集团针对被异议商标提出的异议复审重新作出裁定。
　　福建爱都公司不服原审判决并提起上诉，请求撤销原审判决并维持商标评审委员会的裁定。欧尚集团及商标评审委员会服从原审判决，欧尚集团在二审中主张其在多个国家和地区享有“A及小鸟图”注册商标且多年来无人提出异议本身就可表明其对“A及小鸟图”享有著作权。
　　北京市高级人民法院经审理认为，本案现有证据不能证明在福建爱都公司申请注册被异议商标之前，欧尚集团已在中国大陆地区实际商标性使用其“A及小鸟图”，也不能证明欧尚集团的“A及小鸟图”已经成为驰名商标。虽然被异议商标与欧尚集团的“A及小鸟图”具有相似性，但被异议商标与第5’79399号商标也同样具有明显的相似性。欧尚集团虽然也认为第579399号商标侵犯其“A及小鸟图”所享有的在先著作权，并曾以此为由请求撤销第579399号商标，但由于欧尚集团在该案中不能证明其对“A及小鸟图”合法享有在先著作权，其撤销请求已被商标评审委员会的生效裁定驳回。虽然“A及小鸟图”可以被认定为作品，但欧尚集团不能证明其对“A及小鸟图”合法享有在先著作权，仅依据其对“A及小鸟图”享有商标权判定其对“A及小鸟图”也享有著作权，缺乏事实及法律依据。鉴于第579399号商标目前仍为合法有效的注册商标，其与被异议商标具有明显的关联性，且其申请注册的时间早于欧尚集团在中国大陆地区对其“A及小鸟图”所进行的商标性使用时间，故被异议商标应予核准注册。北京市高级人民法院判决撤销一审判决并维持商标评审委员会[2008]第04709号裁定。
　　【评析】
　　根据我国《商标法》第三十一条的规定，申请注册商标不得损害他人现有的在先权利，也不得以欺骗或其他不正当手段申请注册。本案被异议商标与异议人欧尚集团的“A及小鸟图”虽已构成相似，但由于欧尚集团不能证明其对“A及小鸟图”享有在先著作权，也不能证明其在中国对“A及小鸟图”的商标性使用或注册早于被异议商标，且被异议商标是申请人对其在先有效注册商标的延伸注册，故被异议商标应获得核准注册。
　　一、被异议商标是第579399号商标的延伸注册
　　这里讲的延伸注册，是指在后申请注册的商标因与在先注册的商标在商标标样、指定使用的商品或服务类别、商标注册人或持有人等方面的关联性而被认定为系在在先商标的基础上取得的注册。本案被异议商标是第579399号商标的延伸注册，主要就是基于二者的商标标识相似、指定使用的商品相同及其权利人相同的事实。
　　商标近似通常包括两方面的内容，即商标标识的相同或相似和商品类别的相同或类似。通常说来，当商标标识相同且其指定使用的商品类似，或者商标标识相似且其指定使用的商品相同，或者商标标识相似且其指定使用的商品类似时，可以认定为商标相似。商标标识相似是指组成标识的要素，如文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似。商品类似是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。在商标异议、争议行政复审和评审程序中，判定商品或者服务是否类似通常以《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》为准，但在诉讼程序中，判断商品或者服务是否类似除了参考《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》外，还应结合相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断。这就是说，在诉讼过程中，当事人对商品或服务是否类似有不同于《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》划分的主张且能够提供相应证据的，可以做出不同于《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》划分的判定。当相似商标标识使用在相同或类似商品上并易使相关公众对商品的来源产生误认，或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定联系时，即可判定二者为相似商标。
　　从标识上看，本案第579399号商标的标识由大写英文字母“AIDU”和“A及小鸟图”组成，其中“A及小鸟图”又由英文火写字母A及小鸟图形组成，小鸟好似站在大写的英文字母“A”中间的横线上，小鸟的头朝“A”的右上角并突破“A”的右侧线，小鸟的尾部则沿“A”的中间横线往左延伸出“A”的左侧线。在第579399号商标标识中，“A及小鸟图”位于上部，“AIDU，，位于下部，二者在整个商标中所占面积比大约为3：1，但二者并未联结。被异议商标的标识也由两部分组成，其中图形部分为“A及小鸟图”，文字部分为一黑色长方形内的白色“ADO”组成。将被异议商标的标识与第579399号商标的标识相比较，二者的不同之处主要是：(1)各组成部分的位置架构不同，被异议商标是左右型，其中“A及小鸟图”位于左侧，“ADO”位于右侧，而第579399号商标是上下型，其中“A及小鸟图”位于上部，“AIDU”位于下部；(2)字母组成不同，第579399号商标的字母为“AIDU”，而被异议商标的字母为“ADO”。二者的相同或相似之处是：(1)二者的组成元素相同，即由“A及小鸟图”与字母组合两部分构成；(2)二者所包含的“A及小鸟图”图形基本相同；(3)二者的字母读音基本相同。综合被异议商标标识与第5’79399号商标标识的上述相同及不同之处，以一般公众的通常注意力来看，可以判定二者的商标标识相似。
　　除了商标标识相似外，从指定使用的商品来看，被异议商标与第579399号商标均指定使用于服装类商品，即二者指定使用的商品相同。从申请人或权利人来看，被异议商标的注册申请人正是第579399号商标的权利人。当被异议商标与第579399号商标均实际使用在其指定的服装类商品上时，相关公众通常也会认为二者揭示了相同的商品来源。因此，被异议商标与第579399号商标已构成相似商标，被异议商标是在第579399号商标的基础上进行的延伸注册。
　　二、被异议商标是否侵犯欧尚集团“A及小鸟图”的著作权
　　尽管欧尚集团的“A及小鸟图”也由字母“A”及小鸟组成，将被异议商标标识与欧尚集团的“A及小鸟图”相比，二者基本相同，但本案仍不能判定争议商标的注册申请侵犯了欧尚集团的在先著作权。
　　首先，欧尚集团并不能证明其对“A及小鸟图”享有在先著作权。欧尚集团曾在撤销第579399号商标的评审程序中主张，“A及小鸟图”系其委托案外人设计的，并在该评审程序中提交了案外人的书面证词。但由于案外人做出证词的时间为1995年，晚于第579399号商标的申请注册时间，且欧尚集团未提供其他任何证据来证明该主张，故在该次评审过程中，商标评审委员会未支持欧尚集团的主张，即未认定欧尚集团对“A及小鸟图”享有在先著作权。福建爱都公司基于欧尚集团在撤销第579399号商标的评审程序中的相关陈述，在本案诉讼中明确表示不认可欧尚集团对“A及小鸟图”享有著作权，而欧尚集团也未提供任何证据来证明其对“A及小鸟图”享有在先著作权。
　　其次，欧尚集团对“A及小鸟图”享有商标权并不当然地表明其就享有著作权。可能是因为在撤销第579399号商标的评审程序中未能证明其对“A及小鸟图”享有在先著作权，且在本案也难以提供相应的证据，欧尚集团在本案诉讼中未再主张“A及小鸟图”系其委托案外人设计故其享有著作权，而是基于其对“A及小鸟图”在一些国家和地区享有商标权并已获得国际注册的事实来论证其对“A及小鸟图”享有在先著作权。通常说来，申请人将某个作品申请为注册商标后，可以推定其对该作品享有著作权，但如果有人就商标权人对其注册商标的标识是否享有著作权表示怀疑并提供了相反证据时，则不能仅依据商标权人享有注册商标权的事实推定其对该商标标识也享有著作权。欧尚集团在本案中主张其对“A及小鸟图”享有著作权，但其在撤销第579399号商标的评审程序中明确主张“A及小鸟图”系其委托案外人设计的，而无论是在撤销第579399号商标的评审程序中，还是在本案评审及诉讼程序中，欧尚集团均未提供任何有效证据证明其系“A及小鸟图”的设计者，或者从“A及小鸟图”的设计者处受让著作权的事实。虽然欧尚集团已经在一些国家和地区对“A及小鸟图”享有商标权，且本案也没有证据表明有人主张欧尚集团就“A及小鸟图”享有的商标权侵犯其在先著作权，但结合欧尚集团在撤销第579399号商标的评审程序中的相关论述，可以认定福建爱都公司对欧尚集团是否享有“A及小鸟图”著作权的质疑是合理的，故仅凭欧尚集团对“A及小鸟图”在一些国家和地区享有商标权的事实，并不能当然表明其必然对“A及小鸟图”享有著作权。
　　再次，即使欧尚集团对“A及小鸟图”享有著作权，本案也不能判定被异议商标侵犯了欧尚集团享有的著作权。虽然“A及小鸟图”是被异议商标的主要组成部分，被异议商标中的“A及小鸟图”与欧尚集团的“A及小鸟图”也相同，但即使可以认定欧尚集团对“A及小鸟图”享有著作权，由于被异议商标与第579399号商标的关联性，也无法当然地得出被异议商标侵犯欧尚集团著作权的结论。第579399号商标目前仍为合法有效的注册商标，其商标标识中同样包含有“A及小鸟图”，且其与被异议商标中的“A及小鸟图”相同，因此，被异议商标系第579399号商标的延伸注册，故可以认定被异议商标中的“A及小鸟图”来源于第579399号商标。这就是说，由于被异议商标与第579399号商标均包含了“A及小鸟图”，在第579399号商标为有效商标的情况下，不能认定被异议商标一定来源于欧尚集团的“A及小鸟图”，故不能认定被异议商标侵犯了欧尚集团对“A及小鸟图”享有的著作权。至于被异议商标在申请注册前其注册人是否接触或可能接触到欧尚集团的“A及小鸟图”，在本案中倒显得无关紧要了。
　　三、被异议商标是否属于不当注册
　　商标注册应符合诚实信用原则，不得以欺骗手段或者其他不正当手段取得商标注册的，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。本案欧尚集团在法国、美国使用并注册的“A及小鸟图”商标，系由“A及小鸟图”和“Auchan”组成。将该商标与被异议商标相比较，二者的不同之处在于：(1)欧尚集团的“A及小鸟图”商标系上下型结构，上部为“A及小鸟图”，下部为“Auchan”，而被异议商标为左右型结构，其中“A及小鸟图”位于左侧，“ADO”位于右侧；(2)英文部分的组成及读音不同，欧尚集团的“A及小鸟图”商标的英文部分为“Auchan”，通常读作欧尚，而被异议商标的字母部分为“AO”，通常读作爱都。二者的相同之处在于：(1)二者包含的“A及小鸟图”相同；(2)“A及小鸟图”都是二者的主要组成部分。从整体观察并结合一般消费者的智识，可以认定被异议商标的标识与欧尚集团的“A及小鸟图”商标标识相似。但是，即使被异议商标标识与欧尚集团“A及小鸟图”商标标识相似，本案也应认定被异议商标的注册并未违反诚实信用原则，不属于不当注册。
　　首先，欧尚集团不能证明其在中国在先作为商标使用“A及小鸟图”的事实，更不能证明欧尚集团的“A及小鸟图”在争议商标注册申请日前属于在中国地区具有一定影响的商标。欧尚集团在中国大陆地区首次使用“A及小鸟图”的时问晚于被异议商标的注册申请日，使用方式为将“A及小鸟图”作为超市标志使用，而被异议商标指定使用在服装类商品，可见二者的使用方式也不同。既然欧尚集团不能证明其在争议商标注册申请日前在中国大陆地区实际使用了“A及小鸟图”，自然也就不能证明其“A及小鸟图”在争议商标注册申请日前在中国大陆地区已具有一定影响。
　　其次，本案现有证据不能证明被异议商标系以欺骗或其他不正当手段取得注册。虽然欧尚集团在法国、美国等一些国家和地区在先注册了包含“A及小鸟图”的商标，并申请了国际洼册，该商标在这些国家和地区已具有一定知名度，其注册时间也早于第579399号商标是申请注册时间，但由于第5。79399号商标为合法有效的商标，被异议商标系在第．579399号商标的基础上延伸注册，故无论被异议商标的注册申请人在申请注册被异议商标时是否知晓欧尚集团的“A及小鸟图”在国外的注册、使用及知名度情况，都不能当然地表明被异议商标系以欺骗或其他不正当手段申请注册。
　　再次，欧尚集团对第579399号商标的质疑不能当然地否定被异议商标。在本案的评审及诉讼阶段，欧尚集团一直对第579399号商标存在质疑，认为第579399号商标系以不当手段取得注册，但由于商标评审委员会的终局裁定已经认定欧尚集团对第579399号商标的质疑不能成立，第579399号商标目前为合法有效商标。欧尚集团在本案中将对第579399号商标的质疑延续到被异议商标，显然是不恰当的。既然第579399号商标目前仍为合法有效商标，被异议商标与第579399号商标的关联性也是客观存在的，即使被异议商标与欧尚集团在其他国家和地区取得的包含有“A及小鸟图”的商标具有相似性，仍应判定被异议商标的注册是恰当的。
　　此外，被异议商标的注册并不会造成消费者的混淆。由于被异议商标是在第579399号商标基础上的延伸注册，两者使用于相同的商品类别，且其权利人也相同。更为重要的是，第579399号商标已经取得了一定的市场知名度，而欧尚集团也未在与第579399号商标及被异议商标指定使用的商品相同或类似的商品上使用其“A及小鸟图”，故可以认定被异议商标的注册和使用不会造成消费者的混淆，消费者在看到被异议商标时，首先联想到的可能是福建爱都公司，而不是欧尚集团。因此，被异议商标的注册不会造成消费者的混淆和误认。
　　总之，本案被异议商标与欧尚集团在国外包含“A及小鸟图”的注册商标具有相似性，且欧尚集团在国外使用及取得“A及小鸟图”商标的时间也早于被异议商标的注册申请时间，但由于欧尚集团并不能证明其对“A及小鸟图”享有在先著作权，且同样包含有“A及小鸟图”的第579399号商标目前仍为合法有效商标，被异议商标与第579399号商标又具有明显的关联性，故核准被异议商标的注册是恰当的。