【案情】

原告：李某某。

被告：陈某某、赵某、陈某。

2006年11月，原告李某某承包被告陈某某转包厂房的油漆工程，双方于2007年3月20日结账，被告陈某某结欠原告李某某油漆材料款及工资共计人民币65000元。后被告陈某某在约期内未给付，原告李某某将被告陈某某诉至如东县人民法院，该案经法院调解，双方于2007年10月22日达成调解协议：“陈某某于2008年3月31日前给付原告李某某油漆材料及工程款人民币65000元。逾期不能归还承担2008年3月31日之前的违约金2000元。4月1日起按照银行同期贷款利率双倍计算违约金。案件受理费712元，由被告陈某某负担。”因被告陈某某未能按约履行还款义务，原告李某某向法院申请执行，本院于2008年5月19日立案执行。在执行过程中查明陈某某无一次性金钱履行能力。其有钢筋切断机、钢筋弯曲机、平板震动器各一台，凤凰牌125型摩托车一辆等财产可供执行，法院已予以查封。执行中原告李某某与被告陈某某经协商，于2008年6月8日自愿达成还款协议：陈某某于2008年6月30日前给付35000元，于2008年7月30日前给付35712元。后原告李某某不同意接收财产，同意延期执行并同意终结执行。2009年1月19日，原告李某某申请追加被告赵某为被执行人。2009年1月22日，法院对陈某某家庭财产平房三间等予以查封。因涉案欠款是否属于夫妻共同债务需经过实体审理予以明确，原告李某某于2010年8月16日将被告赵某诉至法院，请求判令被告赵某连带承担陈某某欠原告工程款67000元、诉讼费712元，合计67712元（逾期利息另行计算）；诉讼费用由被告承担；该案经审理，法院于2010年11月20日作出民事判决，该判决书主文为：被告赵某对案外人陈某某结欠原告李某某的油漆材料及工程款65000元、违约金2000元、诉讼费712元，合计人民币67712元承担连带责任。

被告赵某与陈某某于2003年6月27日登记结婚，2008年1月25日在如东县民政局协议离婚并对财产进行了处理，其于2008年1月25日达成的离婚协议书中第二条约定，住房安排：位于如东县某镇原种村三组平房三间赠与给婚生女陈某所有；第四条第二款约定，现住房内的家电家具双方赠与给婚生女陈某所有。被告陈某（已成年）系被告赵某与陈某某的婚生女。庭审过程中，被告陈某表示被告赵某、陈某某离婚时被告陈某不知情，对赠与的财产不知情也不接受。

审理过程中，被告赵某申请证人王某到庭出庭作证，证人王某陈述，涉案三间平房为王某及其妻钱某的房产，系2006年建造，原想建好后转让给被告赵某、陈某某夫妇，后因被告赵某、陈某某无涉案房屋所在村的户口，村里不同意转让，且建房报告上级部门未批准，涉案房屋系出租给被告赵某、陈某某居住。

审理过程中，本院向原告李某某释明，根据其诉讼请求要求确认被告赵某与陈某某签订的离婚协议书中第二条、第四条第二款无效，但根据原、被告已提供的证据，本案中存在赵某、陈某某与陈某间的赠与合同可能存在不成立的情形，与其诉讼请求存在不一致，其是否申请变更诉讼请求，原告李某某表示，具体的合同效力问题由法院认定。

【审判】

江苏省如东县人民法院经审理认为，根据我国《合同法》第一百八十五条的规定，赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。在本案中被告赵某与陈某某在如东县民政局协议离婚时，约定了“位于如东县某镇原种村三组平房三间赠予给婚生女陈某所有；现住房内的家电家具双方赠与给婚生女陈某所有”，但被告陈某辩称被告赵某、陈某某离婚时被告陈某不知情，对赠与的财产不知情也不接受，对此，法院认为，虽然赠与人被告赵某与陈某某在协议离婚时约定将“位于如东县某镇原种村三组平房三间赠予给婚生女所有以及现住房内的家电家具双方赠与给婚生女所有”，但受赠人被告陈某表示对赠与的财产不知情也不接受，由此可见，被告赵某、陈某某与被告陈某间就上述赠与的标的物双方未形成合意，至于被告赵某、陈某某赠与的标的物本身是否具有合法性以及其是否具有处分权利等问题亦不属此案审查范围，故被告赵某、陈某某与被告陈某间的赠与合同不成立，被告赵某、陈某某就2008年1月25日达成的离婚协议书中第二条、第四条第二款赠与内容与被告陈某间的赠与合同不成立。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百八十五条之规定，判决如下：被告赵某、陈某某与被告陈某间就被告赵某、陈某某于2008年1月25日达成的离婚协议书中关于第二条“位于如东县掘港镇原种村三组平房三间赠予给婚生女陈某所有”、第四条第二款 “现住房内的家电家具双方赠与给婚生女陈某所有”的赠与合同不成立。

一审判决作出后，原、被告双方当事人均未上诉，该判决已发生法律效力。

【评析】

本案是一起债权人对离婚夫妻作为共同债务人要求确认赠与合同效力的一起纠纷，其中对赠与合同的性质认识引发了笔者的思考。长期以来,对于赠与合同的性质，即属诺成性合同还是实践性合同，理论上存在着广泛的争议。 1986年全国人民代表大会制定的《中华人民共和国民法通则》对赠与合同并未做出明确的规定，1988年１月26日最高人民法院审判委员会讨论通过的《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第128条规定，公民之间赠与关系的成立，以赠与物的交付为准。赠与房屋，如根据书面赠与合同办理了过户手续的，应当认定赠与关系成立；未办理过户手续，但赠与人根据书面赠与合同已将产权证书交与受赠人，受赠人根据赠与合同已占有、使用该房屋的，可以认定赠与有效，但应令其补办过户手续。从此规定可以看出，公民之间的赠与合同应为实践性合同。而1999年全国人民代表大会制定的《中华人民共和国合同法》第二十五条规定，承诺生效时合同成立。第四十四条第一款规定，依法成立的合同，自成立时生效。上述规定是合同法总则对合同诺成性规则的立法确认。而且《中华人民共和国合同法》分则的第十一章赠与合同中并未对赠与合同之实践性做出特别规定，《中华人民共和国合同法》第一百八十五条规定，赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同，因而赠与合同的性质应适用我国《合同法》总则规定,即赠与合同具有诺成性。当然就《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第128条规定与《中华人民共和国合同法》关于赠与合同的相关规定相比，根据特别法优于普通法、后法优于前法、上位法高于下位法的法律位阶原则，赠与合同的性质应适用合同法的规定，即其具有诺成性。赠与的成立需赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受的双方一致合意，因而赠与属于双方法律行为，其成立须以双方当事人的意思表示一致为必要条件，即赠与人要约表示赠与的意思，受赠人承诺表示接受。具体到本案而言，被告赵某、陈某某在协议离婚时将相关财产赠与成年女儿被告陈某的行为是法律意义上的赠与，而被告陈某表示被告赵某、陈某某离婚时被告陈某不知情，对赠与的财产不知情也不接受，由此可见，被告赵某、陈某某与被告陈某间就上述赠与的标的物双方未形成合意，双方意思表示不一致，故被告赵某、陈某某与被告陈某间的赠与合同不成立。