工业用地变性为商业用地的几个问题

　工业用地想变性为商业用地，直接补交出让金是否可以，是否还需要进行招拍挂？

　　土地改变用途为经营性用地应当以招标拍卖挂牌方式重新出让。主要法律法规政策依据：

　　《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十八条“土地使用者需要改变土地使用权出让合同规定的土地用途的，应当征得出让方同意并经土地管理部门和城市规划部门批准，依照本章的有关规定重新签订土地使用权出让合同，调整土地使用权出让金，并办理登记。”

　　《国务院办公厅关于清理整顿各类开发区加强建设用地管理的通知》（国办发[2003]70号）第四点“四、加强对开发区建设用地的集中统一管理。开发区建设用地必须符合土地利用总体规划并纳入土地利用年度计划，选址必须纳入城市统一规划管理。凡是违法下放农用地转用、土地征用和供地审批权，违法下放规划管理权的，必须立即纠正，废止有关文件。要严格按照法定程序征用土地，并按法定标准给予农民合理补偿和妥善安置，严禁拖欠、截留和挪用被征地农民的补偿费用。严禁低价协议出让土地，协议供地必须提前公布供地方案。协议出让的土地改变为经营性用地的，必须先经城市规划部门同意，由国土资源行政主管部门统一招标拍卖挂牌出让。禁止将以征用方式取得的农民集体所有土地用于农业园区开发。各省、自治区、直辖市人民政府要对种植、养殖等农业园区的建设用地标准(或比例)做出规定，防止将农用地转为建设用地，变相搞房地产。”

　　《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》（国土资源部令第11号）第四条“商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地，必须以招标、拍卖或者挂牌方式出让。

　　前款规定以外用途的土地的供地计划公布后，同一宗地有两个以上意向用地者的，也应当采用招标、拍卖或者挂牌方式出让。”

　　如果用途的变更符合城市规划，按政策个人认为只要按市场价格补交差价就可以了，这是一个基本的原则。但是，在实际当中，不同的地方对这一原则的理解程度和政策执行方式都不尽相同，比如规定对这类土地必须进入市场公开交易（招拍挂），又如只要按经认可的市场评估价格补交清出让金即可进入市场等等。归总起来，这些操作的差别实际上可以理解为“应补交的市场价”如何实现的问题，政策对此并没有规定得很具体，地方如何操作就有了很大的灵活性，也就是说如果地方在执行上头的政策时可以采取更为严格的措施，比如2楼朋友说的“必须招拍挂”等等。值得注意的是，“必须招拍挂”个人认为需要有一定的前提，那就是土地使用权的取得方式，如果是以出让方式取得的工业用地，由于使用权已经被买断（一定年期），因此强制性要求“招拍挂”的做法不妥当，有违物权的基本准则；但如果是划拨用地，那政府就完全有权利要求进入有形市场公开交易。

　　《国务院办公厅关于清理整顿各类开发区加强建设用地管理的通知》（国办发[2003]70号）第四点中的部分原文：“协议出让的土地改变为经营性用地的，必须先经城市规划部门同意，由国土资源行政主管部门统一招标拍卖挂牌出让。”

　　招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规范（试行）——国土资源布 2006年5月31日发布 2006年8月1日实施

　　规定：

　　“4．3 招标拍卖挂牌出让国有土地使用权范围

　　（1）供应商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地以及有竞争要求的工业用地；

　　（2）其他土地供地计划公布后同一宗地有两个或者两个以上意向用地者的；

　　（3）划拨土地使用权改变用途，《国有土地划拨决定书》或法律、法规、行政规定等明确应当收回土地使用权，实行招标拍卖挂牌出让的；

　　（4）划拨土地使用权转让，《国有土地划拨决定书》或法律、法规、行政规定等明确应当收回土地使用权，实行招标拍卖挂牌出让的；

　　（5）出让土地使用权改变用途，《国有土地使用权出让合同》约定或法律、法规、行政规定等明确应当收回土地使用权，实行招标拍卖挂牌出让的；

　　（6）法律、法规、行政规定明确应当招标拍卖挂牌出让的其他情形。”

　　协议出让国有土地使用权规范（试行）——国土资源部 2006年5月31日发布 2006年8月1日实施

　　规定：

　　“4．3 协议出让国有土地使用权范围

　　出让国有土地使用权，除依照法律、法规和规章的规定应当采用招标、拍卖或者挂牌方式外，方可采取协议方式，主要包括以下情况：

　　（1）供应商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地以外用途的土地，其供地计划公布后同一宗地只有一个意向用地者的；

　　（2）原划拨、承租土地使用权人申请办理协议出让，经依法批准，可以采取协议方式，但《国有土地划拨决定书》、《国有土地租赁合同》、法律、法规、行政规定等明确应当收回土地使用权重新公开出让的除外；

　　（3）划拨土地使用权转让申请办理协议出让，经依法批准，可以采取协议方式，但《国有土地划拨决定书》、法律、法规、行政规定等明确应当收回土地使用权重新公开出让的除外；

　　（4）出让土地使用权人申请续期，经审查准予续期的，可以采用协议方式；

　　（5）法律、法规、行政规定明确可以协议出让的其他情形。”

　　“8 出让土地改变用途等土地使用条件的处理

　　出让土地申请改变用途等土地使用条件，经出让方和规划管理部门同意，原土地使用权人可以与市、县国土资源管理部门签订《国有土地使用权出让合同变更协议》或重新签订《国有土地使用权出让合同》，调整国有土地使用权出让金，但《国有土地使用权出让合同》、法律、法规、行政规定等明确应当收回土地使用权重新公开出让的除外。原土地使用权人应当按照国有土地使用权出让合同变更协议或重新签订的国有土地使用权出让合同约定，及时补缴土地使用权出让金额，并按规定办理土地登记。

　　调整国有土地使用权出让金额应当根据批准改变用途等土地使用条件时的土地市场价格水平，按下式确定：

　　应当补缴的土地出让金额=批准改变时的新土地使用条件下土地使用权市场价格-批准改变时原土地使用条件下剩余年期土地使用权市场价格”

　　如何把工业用地转化为商业或住宅用地

　　正常情况将工业用地改为商业用地的步骤：

　　1、前提条件：必须符合城市总体规划，并需经过规划部门批准，需要土地部门的领导签字意见

　　2、如果符合城市规划可以改变为商业用途的，按照现行土地出让办法的规定，其出让应当通过招标、拍卖或挂牌等方式公开进行，工业用地原使用人和买受人不得自行进行买卖。但有一个问题就是，把土地拿出去拍拍挂如何保证我们还能拿的到呢？到时候又是很多家公司竞争怎么办？学学人家高手吧， 碧桂园能做的到的（书上可没写教你如何拿地哦）！如果用途的变更符合城市规划，按政策只要按市场价格补交差价就可以了，这是一个基本的原则（如果不想交差价，那就另当别论了）。

　　但是，在实际操作中，不同的地方政府对这一原则的理解程度和政策执行方式都不尽相同，比如规定对这类土地必须进入市场公开交易（招拍挂），又如只要按经认可的市场评估价格补交清出让金即可进入市场等等。归总起来，这些操作的差别实际上可以理解为“应补交的市场价”如何实现的问题，政策对此并没有规定得很具体，地方如何操作就有了很大的灵活性，也就是说如果地方在执行上头的政策时可以采取更为严格的措施，比如 “必须招拍挂”等等。但是“必须招拍挂”需要有一定的前提，那就是土地使用权的取得方式，如果是以出让方式取得的工业用地，由于使用权已经被买断，因此强制性要求“招拍挂”的做法不妥当，有违物权的基本准则；但如果是划拨用地，那政府就完全有权利要求进入有形市场公开交易。

　　司法解释：《国务院办公厅关于清理整顿各类开发区加强建设用地管理的通知》（国办发[2003]70号）第四点中的部分原文：“协议出让的土地改变为经营性用地的，必须先经城市规划部门同意，由国土资源行政主管部门统一招标拍卖挂牌出让。”

　　3、通常的做法可由工业用地使用人与所在区县的土地管理部门联系，由土地的收购储备机构根据年度收购储备计划安排收储

　　司法解释：《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十八条“土地使用者需要改变土地使用权出让合同规定的土地用途的，应当征得出让方同意并经土地管理部门和城市规划部门批准，依照本章的有关规定重新签订土地使用权出让合同，调整土地使用权出让金，并办理登记。”

　　工业用地改变用途的依据和方式

　　编者按：近日，浙江省余姚市市委政研室陈清波致函《地产周刊》，反映他们在研究中发现一个有争议的问题，前几年协议出让的国有工业用地，而现已改为商服用地的，是否必须收回其土地使用权后再经招拍挂出让？针对这个带有普遍性的问题，编辑部约请中国土地矿产法律事务中心的钟京涛进行了较为详细的解答。钟认为，工业用地要改变为商业用地情况，需要注意两点：一是现使用者要继续使用的，需按规定补交相应的土地出让金，因工业用地和商业用地地价是不一样的。二是政府收回协议出让的工业用地使用权，重新以招拍挂方式出让的做法缺少法律依据。钟还认为，协议出让是法律明确的一种出让方式，现使用者是以合法方式获取的工业用地使用权应当受到保护，政府在土地收购储备时应避免强收强卖。

　　关于协议出让国有工业用地改为经营性用地，是由现使用者补办手续还是由政府收回后重新招标拍卖挂牌出让，在当前各地实践中，是一个争议较大并且做法不一的问题，对此，需要对现行法律、法规、规章及有关文件进行全面深入的理解。

　　准确理解相关法规、规章条款的具体涵义

　　2002年 7月 1日国土资源部颁布实施的《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》（以下简称 11号令）规定，“商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地，必须以招标、拍卖或者挂牌方式出让”。2003年 8月 1日施行的《协议出让国有土地使用权规定》（以下简称 21号令）第十六条规定，以协议出让方式取得国有土地使用权的土地使用者，需要将土地使用权出让合同约定的土地用途改变为商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用途的，应当取得出让方和市、县人民政府城市规划部门的同意，签订土地使用权出让合同变更协议或者重新签订土地使用权出让合同，按变更后的土地用途，以变更时的土地市场价格补交相应的土地使用权出让金，并依法办理土地使用权变更登记手续。2004年 3月 18日，国土资源部和监察部联合下发的《关于继续开展经营性土地使用权招标拍卖挂牌出让情况执法监察工作的通知》（国土资发[2004]71号，以下简称 71号文）规定，对 8月 31日后以历史遗留问题为由采用协议方式出让经营性土地使用权的，要从严查处。

　　从上述规定来看，似乎 21号令的规定与 11号令、 71号文存在冲突，即协议出让的工业用地改变用途为商服用地时政府部门所作的“合同变更或重新签订合同”，是否在 11号令和 71号文所禁止的范围内，是否与经营性用地招拍挂的规定相违背。对此，通过全面深入分析相关规定，可以看出这里并不矛盾。协议出让土地是我国法律中规定的一种土地出让方式，通过这一方式取得的土地使用权与招拍挂方式取得的土地使用权一样受到法律的严格保护。土地使用权人在土地使用过程中根据土地利用的需要，可以申请将土地用途改为经营性用地，只要按规定经有关部门批准并办理相关手续，补交土地出让金即可，政府统一收回重新招拍挂的做法并没法律依据。

　　21号令第十六条规定的出让合同变动与 11号令和 71号文中规定的禁止协议方式出让经营性用地有本质的区别

　　这两种行为的性质不同。11号令和 71号文中所禁止的协议方式出让经营性用地行为，是政府主动实施的一种土地出让行为； 21号令第十六条中规定的行为不是一种土地出让行为，而是政府根据土地使用者改变土地用途的申请而作出的一种行政许可行为。从 71号文的立法背景及内容来看，协议出让工业用地改变用途，并不属于历史遗留问题，因此，也就无所谓对这一方式的禁止。

　　这两种行为对土地权利的影响不同。11号令和 71号文中所禁止的协议方式出让经营性用地，是一种权利设定，通过协议出让，土地使用者得到了一种出让土地使用权；而 21号令第十六条中规定的合同变更或重新签订合同，是一种权利内容的变动，而不是重新设定，它是以已有土地权利为基础而进行权利内容变动。

　　这两种行为出现在不同的国有土地管理环节上。11号令和 71号文中所禁止的协议方式出让经营性用地行为，是指政府在一级市场中直接通过协议方式向市场供地的行为；21号令第十六条规定的行为是出现在土地使用权出让后土地使用者利用土地的过程中。

　　21号令第十六条是对已有规定的补充和完善

　　对于出让土地改变用途，我国现行法律法规中已有明确规定，1995年颁布的《城市房地产管理法》第十七条规定：土地使用者需要改变土地出让合同约定的土地用途的，必须取得出让方和市、县人民政府城市规划行政主管部门的同意，签订土地使用权出让合同变更协议或者重新签订土地使用权出让合同，相应调整土地使用权出让金。2001年国务院发布的《关于加强国有土地资产管理的通知》（国发[2001]15号）规定，土地使用者需要改变原批准用地的土地用途、容积率等，必须依法报经市、县人民政府批准。对于出让土地，凡改变用途、容积率的，应按规定补交不同用途和容积率的土地差价。

　　可见，土地使用者对其协议出让方式取得的土地改变用途，法律中并没有明文禁止，相反，法律中明确了具体的操作程序。为进一步规范这一行为，国土资源部 2003年发布 21号令第十六条对此又作了具体规定，明确提出了“按变更后的土地用途，以变更时的土地市场价格补交相应的土地使用权出让金”，这就在一定程度上弥补了原有规定的不足，防止了以此来规避经营性用地招拍挂，保证了国有土地收益最大化。

　　21号令第十六条适用的条件

　　从当前规定来看，21号令第十六条适用的条件应该包括以下方面：1．土地权利人已通过协议出让方式取得了完整的土地使用权；2．取得原出让方和规划部门同意，应该说，只要符合规划及有关条件，有关主管部门就应该批准；3．按新用途及当时的市场价补交出让金；4．变更协议或重新签订土地使用权出让合同。这里的重新签订合同，也是对原有合同的一种调整，而不是重新出让。

　　协议出让土地使用权收回应受到严格限制

　　土地使用权的收回与土地征收、征用一样，是作为剥夺权利人财产权的一种强制措施。根据《立法法》规定，对非国有财产征收的事项，除全国人大及其常委会授权国务院制定行政法规的外，只能在法律中规定。从当前立法来看，它应仅限制在《土地管理法》、《城市房地产管理法》等法律中规定的为公共利益需要、为实施城市规划进行旧城区改建、土地出让等有偿使用合同约定的使用期限届满，土地使用者未申请续期或者申请续期未获批准的，以及满两年未动工开发的等法律有明确规定的情形下。除此之外，政府不能随意行使收回权，只能与权利人协商收购。实践中，那些通过土地使用收回来实现政府收益的做法应是严厉禁止的。

　　建设工程“内部承包经营”和“施工挂靠”如何判定？

　　1999年，建设部颁布第53号令《关于若干违法违规行为的判定》，规定了挂靠的判定标准：（1）有无资产的产权（包括所有权、使用权、处分权、受益权等）关系，即其资产是否以股份等方式划转现单位，并经公证；（2）有无统一的财务制度管理，不能以“承包”等名义搞变相的独立核算；（3）有无严格、规范的人事任免和调动、聘用手续。凡不具备上述条件之一的，定为挂靠行为。

　　2003年，国务院颁布第370号令《无照经营查处取缔办法》，对无照经营行为的查处取缔作出了规定。建设工程方面可以参照的判断标准概括如下：施工设备的投入、管理人员劳动关系、工程款投资和收支、工程质量安全生产的责任承担、项目利润盈亏风险承担、材料采购主体等方面。

　　2004年，建设部第124号令《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》指出：分包工程发包人（即建设工程施工合同中的承包人）没有将其承包的工程进行分包，在施工现场所设项目管理机构的项目负责人、技术负责人、项目核算负责人、质量管理人员、安全管理人员不是工程承包人本单位人员的，视同挂靠经营。

　　根据法律、法规和规章的规定，结合建设工程现实状态以及司法审判实践经验，判定是合法的“工程内部承包”还是违法的“施工挂靠”，可以从四个方面加以判断。

　　首先，施工现场管理人员是否真正属于施工承包单位，为第一标准。

　　“挂靠人”通常也持有被挂靠单位的营业执照副本、授权书、聘任书等，参加投标，并授权签订工程承包合同。但是，施工现场管理人员，包括承包人代表、总工程师、项目经理、技术员、施工员、安全员、材料员和资料员等，是否属于施工承包单位。不仅要核查劳动合同、聘任合同，也不仅要查看工资发放，证书注册、社会保险和外来综合保险缴纳等更是真实可靠。

　　其次，财务收支是否为施工承包单位统一管理，也是重要的判断标准。包括资金投入、工程款支付、材料款支付、工资支付等方面。

　　第三，工程质量安全是否独自承担。

　　第四，是否独立核算、自负盈亏。

　　“工程承包经营”和“施工挂靠”的关系，好比“直营店”和“加

　　盟店”的关系。

　　三、“工程承包经营”和“施工挂靠”的法律风险。

　　“工程承包经营”和“施工挂靠”相同的法律风险主要有建设工程质量安全风险，包括刑事责任风险；经济风险，包括材料商、民工工资、反索赔经济责任等；另外，施工挂靠还存在行政处罚风险。这里主要谈谈施工合同无效的后果区别。

　　无论多大风险，施工企业无论基于建筑企业的工程业绩考虑，经济指标以及经济效益等考虑，建筑施工企业都不可能放弃挂靠经营，其状态非“痛并快乐着”，而是“快乐并痛着”。一方面目前的法律对“施工挂靠”的双方都没有严厉的法律制裁，不仅如此，司法解释还规定承包人可以参照合同的约定请求支付工程款；另一方面，包括发包人在内的各方当事人，如果不发生纠纷，不到法院、仲裁委，合同就履行了，司法机构不会启动确认施工合同无效的法律程序；同时，发包人不是不知道，要么半睁眼睛，要么一拍即合。

　　福建省一家总承包一级的民营施工企业，2009年建设施工产值约二十亿。全部是属于“施工挂靠”性质，公司只收管理费。而且与挂靠人以及现场管理人员也不签订任何劳动合同。好像过去的地主依靠土地收取地租，他依靠一级资质出借、出租，每年收取几千万元的管理费，或者叫地租。

　　施工合同有效和无效的法律后果有何区别？

　　笔者在嘉定区法院代理的一件建设工程合同纠纷案件，我们代理的是甲方业主，因拖欠施工企业工程款三、四年了，而且还是垫资项目，遇到“垫资”和“拖欠工程款”两座大山，不排除签订施工合同时还遭到“压价”的大山，不幸遭遇可想而知。施工企业起诉时狮子大开口，本金按照决算价2500万元支付，违约金累计900多万。我们接受被告的委托后，确定两条代理思路：一是取证主张属于施工挂靠，施工合同无效，从源头堵住违约金，让其失去法律依据；二是工程结算出现争议，法院委托造价鉴定。庭审后，法院基本上采纳被告的代理意见。

　　四、建筑施工企业风险控制措施

　　许多建筑企业家以及行业管理专家和法律专家，都细致论述了风险内控的措施，包括对挂靠人资信调查和财产担保，包括限权措施和财务统一，包括加强工程质量管理和签证、索赔，包括参与结算和审价等等。

　　笔者从另外三个方面建议，一是要制定工程承包既增产又增收评估流程；二是要完善体制，让施工挂靠转变为工程内部承包；三是制定公司发展战略，将工程内部承包逐步纳入企业分公司建设范畴。

　　如何定性内部承包

　　内部承包模式现已成为众多建筑企业首选的经营模式。在此种经营模式下，对于施工人员、施工物资及资金等众多施工因素的筛选、组织等均归于内部承包人，同时，施工过程中产生的相关义务亦归于内部承包人。现笔者试图通过对内部承包合同与劳动合同之分析比较，浅析建筑企业内部承包合同之法律性质。

　　一、建筑企业内部承包合同之概念

　　所谓建筑企业内部承包合同，是指建筑企业与其内部职工之间签订的一份协议，该协议就企业许可内部职工在企业资质范围内组织施工人员、施工物资及资金等众多施工因素，完成一定的项目施工，实行独立核算，自负盈亏，向企业缴纳管理费，以及企业负责事项等方面进行了约定。

　　二、建筑企业内部承包的法律特征

　　由前述建筑企业内部承包合同概念，可见建筑企业内部承包合同具有如下基本法律特征：

　　1、建筑企业内部承包合同主体之限制性

　　建筑建筑企业内部承包合同主体限于建筑企业与其内部承包人。

　　2、内部独立核算，自负盈亏

　　三、建筑企业内部承包合同之法律定性

　　对于建筑企业内部承包合同一旦发生争议究竟应适用何种法律，理论界及实务界一直存在争议。

　　1、内部承包合同应受劳动法调整

　　有的学者认为内部承包合同与合同法意义上的合同存在如下诸多差别：

　　①主体范围不同，即合同的主体是平等主体，而建筑企业内部承包合同的主体是作为用人单位的建筑企业和与之具有劳动关系的劳动者，二者之间具有管理与被管理、支配与被支配的关系，属于不平等主体；

　　②履行方式不同，即合同主体只是按照合同的约定以自己的意志独立履行义务，而内部承包合同主体之间相互有隶属关系，劳动者除受外在合同的约束外，还要受企业意志的约束。

　　③违约责任的承担方式不同。违反合同的，应承担违约责任，而违反内部承包合同的，内部承包人一般得接受用人单位的行政管理处分。

　　综上，有学者认为内部承包合同是作为用人单位的企业和与之具有劳动关系的劳动者在劳动关系存续期间为完成一定生产任务而订立的协议，与合同法意义上的合同有着本质的区别，而与劳动合同的性质最为接近。所以，企业内部承包合同理应受劳动法调整。

　　2、内部承包合同应受合同法调整

　　有学者认为，内部承包合同应受合同法调整，基于如下理由：

　　①虽然内部承包合同之合同主体具有特殊性，即主体间具有隶属关系，但是，此种隶属关系并不能左右整个内部承包合同的内容。内部承包合同的内容亦充分显示了合同法意义上合同所具有的平等、自愿、等价有偿等原则。

　　②内部承包合同明显体现了对价原则。企业许可内部承包人使用其资质是为了获得管理费，而承包者支付管理费是为了获得企业资质的使用许可，从而取得内部承包的收益。

　　综上，有学者认为企业内部承包合同之间构成的是平等民事主体之间的权利义务关系，大部分应适用合同法的调整。

　　同时，劳动部办公厅颁布的《关于履行企业内部承包责任合同的争议是否受理的复函》中明确答复：“职工与企业因执行承包合同中有关劳动权利义务方面的规定发生的争议，属于劳动争议。”

　　《上海市高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题意见》第七条亦规定：“用人单位与劳动者之间签订的内部承包、租凭合同涉及应由劳动合同规定的权利义务而产生的争议，应认为该争议属于劳动争议，劳动争议仲裁委员会应予受理。劳动者与用人单位之间的劳动合同中不属于劳动争议范围的纠纷（如承包条款、租赁基数等），劳动争议仲裁委员会不予受理。”

　　可见，建筑企业内部承包合同除涉及应由劳动合同规定的权利义务而产生的争议外，应适用合同法的调整。