律师实务案例论文——

《浅析<劳动合同法>的双薪赔偿》

李伟华·[山东龙旭律师事务所]

内容摘要

我国《劳动合同法》颁布至今已经近两年时间，一部对社会极其重要而广受争议的法律。它是否是法律生产中的一部畸形之作，它创设的新制度、新规则，对社会利益关系的调整是否能适应中国的实际，如何避免实施中遇到的各种障碍，法律漏洞对法的实施会产生怎样的副作用等等。

本文并不试图做学理上的全面论述，仅就本法相关联的部分条款引发的司法实务中的困惑阐述本人的观点和一点分析。通过最近经历的劳动争议案件，本人深感固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同与双倍工资赔偿的关联性密切且重要，引发的现实案例情况复杂，而法律条款的相关表述并不明确，留给司法实务很多不确定性。通过本文的论述，在理顺思路的同时，也希望能对广大律师同仁在处理类似的案件时有所助益。

关键词：劳动合同  固定期限劳动合同  无固定期限劳动合同  双倍工资

浅析《劳动合同法》的双薪赔偿

一、《劳动合同法》的意义及亮点

我国《劳动合同法》（下指“本法”）于2007年6月29日第十届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议通过，2008年1月1日正式实施。此法的颁布具有里程碑意义，是我国劳动法领域立法的重大进展，一定程度上解决了《劳动法》中关于劳动合同有规定无处罚的司法困境，为稳定劳动关系、保障劳动者劳动权益，为推动我国经济社会持续健康发展、社会和谐都具有重大意义。

本法的另一重要意义还在于其是与每一个劳动者息息相关的一部法律，也关系到各类企业的切身利益，新法实施后劳动争议案件也成爆炸性的增长。因此本法的众多亮点被社会各界广泛关注。其中关于对用人单位承担双倍工资赔偿的规定意义深远，所谓“双倍工资赔偿”是指用人单位违反本法的相关规定，应当与劳动者签订书面劳动合同或无固定期限劳动合同而没有与劳动者签订，需要向劳动者每月支付二倍工资的惩罚措施。

但是，由于法律条款的原则性和现实案例的复杂性，关于劳动者要求用人单位承担双倍工资赔偿的案例，呈现类型多样化和裁决差异化的特点，对法律条款的理解也是仁者见仁智者见智，引发了法律实务中的众多困扰。本人将通过自己经手的真实案例，分析几种典型的双倍工资赔偿的情形，并阐述本人的一点浅见，希望能对广大律师同仁有所裨益。

二、关于双薪赔偿的司法困扰

（一）固定期续订问题

企业与员工签订劳动合同到期后，企业未与员工续订劳动合同的，是否支付双倍工资。下面通过简单案例予以说明：

2008年4月5日青岛A企业与陈某签订一年固定期限劳动合同，2009年4月4日劳动合同到期后，企业没有与陈某续签劳动合同，陈某继续在A企业工作，双方对劳动关系默认存续。2009年9月10日双方解除劳动关系，陈某申请劳动仲裁，要求A企业支付2009年4月5日至2009年9月10日期间的双倍工资差额。

本案是固定期限劳动合同到期未续签的典型案例，A企业是否应当支付陈某未续订劳动合同期间的双倍工资，本法及实施条例并没有明确规定。司法实务中普遍支持企业应当支付双倍工资，本人也认同此观点。本法第八十二条第一款规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。那么，结合本案：

首先，“未订立”是否包括“未续订”，答案是肯定的。本法第一条开曾明义的指出了本法的立法宗旨是：完善劳动合同制度，明确双方权利义务，保护劳动者合法权益，构建和谐稳定的劳动关系。因此，杜绝事实劳动关系，切实维护劳动者的劳动权益，确保劳动关系的稳定是本法的立法目的。劳动合同到期，企业未续订劳动合同的，劳动关系终止，双方应当解除劳动关系。本案中2009年4月4日劳动合同到期后，劳动合同终止，但陈某继续在A企业工作，双方默认劳动关系存续，只能构成事实劳动关系，也即双方从2009年4月5日开始确立了一种新的事实劳动关系。A企业应当与陈某签订书面劳动合同而未签订，属于企业未与劳动者订立劳动合同的情形，未续订劳动合同实际转化成未签订劳动合同，A企业应当支付双倍工资。这也是与本法的立法宗旨相一致的。

其次，双倍工资的计算期间是从合同到期日的第二日开始计算，还是从合同到期日的一个月之后开始计算。因为“未续订”也是未订立合同的一种情形，所以应当支付双倍工资，本法第八十二条规定“自用工之日起超过一个月不满一年”的时间条件是否也适用于本案续订的情况。本人认为，在相关法律法规未作出明确规定的情况下，关于未续订劳动合同支付双倍工资的起算时间应当按照本条的规定实行。而本法实施条例第六条也对第八十二条的起算时间作出进一步规定。即应当从用工之日起满一个月的次日计算。因此，本案双倍工资的起止时间应从未续订劳动合同重新确立事实劳动关系之日起满一个月后开始计算，截止到离职之日，即2009年5月5日至2009年9月10日。

（二）无固定期续订问题

企业与员工连续订立两次固定期限劳动合同后未续签劳动合同，且员工不存在本法第三十九条和第四十条第一、二项规定的情形，员工没有提出是否订立固定期限劳动合同的，是否直接适用本法第八十二条第二款的规定。因涉及多个法律条款，现结合案例予以明晰：

王某与青岛B企业分别于2008年1月和2009年1月签订了两次劳动合同，合同到期后B企业与员工统一签订了2010年度的劳动合同，而王某被漏签没有与企业签订本年度的劳动合同，王某也没有要求企业续签固定期限或无固定期限劳动合同，王某继续为B企业提供劳动，2010年5月双方产生纠纷并解除劳动关系。王某申请劳动仲裁，要求企业支付2010年1月至2010年5企业未续签无固定期限劳动合同期间的双倍工资差额。

此种情形涉及本法第十四条第二款第三项的规定，企业与员工连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的，员工提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。而第三十九条和第四十条第一、二项属于员工过失性辞退条款，不适用本款，予以排除。同时，第八十二条第二款规定，用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。本款是针对前面第十四条第二款的救济条款。

第一，本案中，其他员工都签订了劳动合同，王某作为漏签的一员没有成为本期合同的成员，王某也没有提出要签订无固定期限劳动合同。那么，是否直接适用第八十二条第二款的规定支付双倍工资，即回到第一段的论题。本人认为应当适用第二款。

第十四条第二款的要件表述是，“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同”。由此可知，企业与员工签订两次劳动合同后，再次签订固定期限劳动合同的情况只有一种，即员工自己提出订立固定期限劳动合同。无固定期限劳动合同的签订主动权掌握在劳动者手中，在此种续签的情况下，除非劳动者作出续签固定期限劳动合同的表示，用人单位就必须与其签订无固定期限劳动合同。劳动者的单方行为足以促成无固定期限劳动合同的签订。本案中王某并没有要求签订固定期限劳动合同，虽然王某也没有提出订立无固定期限劳动合同的要求，但这并不影响企业因未签订无固定期限劳动合同所应承担的双薪赔偿责任。所以，本案直接适用第八十二条第二款的规定，自应当订立无固定期限劳动合同之日起，即2010年1月起B企业每月支付王某双倍工资。此种情形区别于本文第一部分固定期限劳动合同到期未续订的双薪赔偿。

第二，假设本案中王某没有漏签，王某也没有提出要求签订固定期限劳动合同，而B企业与王某第三次签订了一年固定期限劳动合同。此种情况下，王某是否可以依据第八十二条第二款的规定，要求B企业支付双倍工资。表面看双方签订了劳动合同，不应当支付双倍工资。但根据上面的分析，B企业以订立固定期限劳动合同来逃避法律规定的签订无固定期限劳动合同的责任，恰恰是违法不与王某签订无固定期限劳动合同，应当依据第八十二条第二款的规定支付双倍工资。这是双方存在书面劳动合同而员工享受双薪赔偿的一种特殊情况。当然，这只是一种理论上的分析，现实中如果因此而引发双薪赔偿争议，劳动者还面临举证难的困境，必须证明要求签订无固定期限劳动合同或者没有提出签订固定期限劳动合同的证据，而双方一旦再次签订了劳动合同，一般不再主张双倍工资。所以，此种情况鲜有现实案例发生。

（三）年满未签问题

企业自用工之日起满一年不与员工订立书面劳动合同的，是否适用本法第八十二条第二款的规定。同样通过一个案例进行分析阐述：

姜某与北京C企业于2008年9月建立劳动关系，直至2010年6月双方解除劳动关系为止，C企业一直没有与姜某签订书面劳动合同。因此，姜某离职后申请劳动仲裁，要求C企业支付2008年10月至2010年6月共21个月的双倍工资差额。

此案例可以分为两个期间，2008年9月至2009年8月是姜某在C企业的第一年工作期间，双方未签订劳动合同，根据本法第八十二条第一款的规定，C企业应当支付姜某2008年10月至2009年8月共11个月的双倍工资差额。这一点在法理和实务中应无异议。2009年9月至2010年6月共10个月是姜某在C企业工作的第二个期间，这10个月姜某是否应当获得双倍工资，即姜某22个月的工作期间是否只能获得11个月的双倍工资。根据本法第十四条第三款的规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。因此，自2009年9月起C企业与姜某视为订立无固定期限劳动合同，结合本法第八十二条第二款引出本部分论题。

为了具体说明，我们可以将本题展开探讨：一，本法第八十二条第二款关于“违反本法规定”指的是违反哪一条款或那些条款的规定，是否包括第十四条第三款的规定；二，“视为订立无固定期限劳动合同”是否等于“已经订立无固定期限劳动合同”；三，自始未签劳动合同延续到视为订立无固定劳动合同与未续订劳动合同或违法不与劳动者签订无固定劳动合同是否属于同一性质的违法情形，可否同样适用第八十二条双薪惩罚的规定。
    其一，本法第八十二条第二款是针对用人单位违反本法的有关规定，违法不与劳动者订立无固定期限劳动合同承担支付双倍工资责任的条款。本法关于无固定期限劳动合同的条款只有第十四条做了详尽规定，而本条第二款是关于用人单位应当与劳动者订立无固定期限劳动合同的规定。那么，第八十二条第二款关于“违反本法规定”指的就是本法第十四条第二款的规定，用人单位违反本款的规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的应当按照第八十二条第二款的规定支付双倍工资，其中包括本文第二部分论述的关于无固定期续订的观点。

其二，那么，关于第十四条第三款是否也可适用第八十二条第二款的规定，本人认为，从立法者的本意来讲是不能适用的。因为本款并非用人单位违法不与劳动者订立无固定期限劳动合同，而是违法不与劳动者订立书面劳动合同（可能是固定或无固定期限劳动合同）。只是此处的不订立已经延续一年以上。而对此种情况，立法者对用人单位的惩罚措施就是，超过一年不签劳动合同就视为订立无固定期限劳动合同。因此，此处的不订立不能单指不订立无固定期限劳动合同，也就不能适用第八十二条第二款的惩罚措施。

其三、那么，“视为订立无固定期限劳动合同”是否等于“已经订立无固定期限劳动合同”，本人认为不能等同。“视为订立”只是法律上对用人单位未订立的一种惩罚措施，如果用人单位不补订书面劳动合同，双方依然没有一纸书面劳动合同，本质上还是没有签订劳动合同，实际上还是一种事实劳动关系。这种状况并没有切合本法的立法宗旨。如果“视为订立”就是“订立”，对劳动者的损害是极大的。用人单位不签劳动合同不论期限多长只承担11个月的双倍工资惩罚，对用人单位不能起到绝对的震慑，不能从根本上消除事实劳动关系，使本法双薪赔偿的法律意义在此归于消灭，立法宗旨形同虚设，无法达到保护劳动者合法权益的目的。

其四、这样就产生了一个困惑，此种情形并不同于未续订劳动合同或违法不与劳动者签订无固定期限劳动合同，通过第一、二点的分析是不能适用第八十二条第二款的双薪赔偿的。但此情形对劳动者的伤害绝非逊于前面论述的两种情况，从立法宗旨和公众良知的角度讲，都应当享受双倍工资的补偿。本法及《实施条例》并没有对此作出明确规定，虽然本法《实施条例》第七条要求，此种情况下“用人单位应当立即与劳动者补订书面劳动合同”，但是，并没有对不补订做出进一步惩罚性规定。实际上，立法者对具体条款的运作初衷并没有完全附和立法目的，这似乎是立法者本意与立法宗旨的一个逻辑错位。

其实，通过以上的分析已经很难做出一个明确的判断，从法律条文的角度分析不应该支付双倍工资，从立法宗旨和目的的角度讲似乎应该支付双倍工资，而司法实务中的判例也是五花八门，各地也有出台指导文件来约束司法实务的，比如《山东省高级人民法院2008年民事审判工作会议纪要》中就对此种情况做出“原则上不予支持”的司法指导意见。在这里，我不主张应当支付双倍工资或不应当支付双倍工资，也许我们只能期待通过法律的进一步完善，给广大读者和司法实务一个准确的交代。

三、展望中国法制的完善

我国《劳动合同法》的颁布推开了劳动法制建设的新篇章，通过两年的实施也引发了关于本法的大量司法困惑，本文的分析只是冰山一角。现实中对整部法律的质疑也是多有论述，甚至被称为“一部确实对整个社会有点‘伤筋动骨’的法律”[1]。对本法的众说纷纭我不便做过多评论，只是想站在律师的角度结合实务中的案例对本法做某方面的总结，理顺思路的同时也渴望中国法制的质量和法律的完善，真正使法律与国情相适应，法治与社会同发展，让中国社会顺应法律人对法治的预期。

参考法条

《劳动合同法》

1、　第一条　为了完善劳动合同制度，明确劳动合同双方当事人的权利和义务，保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系，制定本法。

2、　第十条　建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。
　　已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。
　　用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。
    3、　第十二条　劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。
    4、　第十三条　固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同。
　　用人单位与劳动者协商一致，可以订立固定期限劳动合同。
    5、　第十四条　无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。
　　用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：
　　（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；
　　（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；
　　（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。
　　用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

6、第三十九条　劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：
　　（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；
　　（二）严重违反用人单位的规章制度的；
　　（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；
　　（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；
　　（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；
　　（六）被依法追究刑事责任的。
　　7、第四十条　有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：
　　（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；
　　（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；
　　（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。
    8、第八十二条　用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。
　　用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。
《劳动合同法实施条例》

    9、　第六条　用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。
　　前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。
    10、　第七条　用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。

《山东省高级人民法院2008年民事审判工作会议纪要》

11、三（四）、根据《劳动合同法》的规定，用人单位自劳动用工之日起满一年不与劳动者签订劳动合同的，视为用人单位已与劳动者签订无固定期限的劳动合同，在此种情形下，劳动者请求用人单位承担《劳动合同法》第八十二条规定的赔偿责任的，原则上不予支持。