辩 护 词

审判长、审判员：

黑龙江智赢律师事务所接受被告人张娟亲属的委托，指派我作为张娟壹审辩护律师，通过会见被告人、庭前阅卷及今天的法庭调查，对起诉书的指控发表如下意见：

一、被告人张娟主体身份不符合贪污罪主体身份

被告人张娟工作单位大庆石化公司物业管理中心龙凤车棚管理中心，大庆石化公司是中国石油天然气股份有限公司的地区分公司，截止2010年中国石油天然气股份有限公司总股本为175,824,176,000股，其中国家158,241,758,000股，占总股本的90％；外资股（H股及美国存托股份）17,582,418,000股，占总股本的10％。中国石油天然气股份有限公司是国有控股企业并非国有企业，作为其地方分公司的大庆石化公司也不是国有企业而是国有控股企业。根据2001年最高人民法院《关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》、2003年《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》、2005年《关于如何认定国有控股、参股股份有限公司中的国有公司、企业人员的解释》规定，国有控股、参股公司从事管理工作的人员，只有受国有公司、企业委派从事公务的，才能认定为国家工作人员，其他的人员不能认定为国有工作人员。司法解释对国有企业与国有控股、参股企业属性上是区别对待的。可见依据刑法第93条及司法解释被告人张娟主体身份并不符合贪污罪主体身份。

二、辩护人认为如果本案对被告人张娟犯罪定性是正确的，起诉书指控被告人李丽、张娟共同贪污公款77478元，其中的59078元应认定贪污未遂，二人共同贪污的18400元为既遂。同时张娟个人贪污公款人民币45708.65元也应认定贪污未遂。

因贪污罪属于结果犯，只有行为人主观方面实现了其占有公共财物的故意，客观方面实现了占有公共财物的结果，才属于贪污罪既遂，否则，应认定为贪污罪未遂。张娟将收取单位存车款、单位员工返还的奖金存入自己工商银行的账户，在单位上缴存车款时也是用同一个存折支出钱存入公司的账户，被告人之所以将单位的钱存入自己的存折里，是因为单位相应的管理制度缺失，同时单位收取的存车款存入被告人的账户单位相关的管理人员也是知道的，被告人张娟还与收取存车费的班长同去将收取的存车款存入被告人的存折里，被告人也将存折以及有关凭证放在单位，既没有进行涂改，也没有销毁有关凭证。除了分给李丽18400元，剩余截留存车款及职工奖金104786.65元被告人张娟并没用挪用或提取存入其他账户，从张娟的行为看，张娟是单位办事员负责奖金表的制表工作及代收存车费及上缴，而奖金表审批人是单位领导，存车款上缴多少也是依照单位领导意思做的，这一点在张娟的讯问笔录中有印证，对于存入被告人张娟户名的存款并不能推断张娟已占有或控制该公款。该款应认定单位小金库公款，在处理贪污小金库公款案件时，不能以失控说和控制说作为区分既遂与未遂的标准，应当以占有说为标准，根据是否实际占有公共财物的情况，坚持客观行为与主观故意相一致的原则予以认定。需要特别指出的是，这种实际占有表现为行为人以自己的积极行为完全转移对公共财物的占有，不能是行为人有可能、有能力占有公共财物。但他并没有彻底实现对该笔公款的占有，从客观上看，并没有发生法定的犯罪结果，其行为仍然属于贪污罪未遂。

三、在本案共同犯罪中被告人张娟应认定从犯

被告人李丽负责单位全面工作，被告人作为单位办事员相应工作要经过领导审批，2010年5月17日办案单位对张娟的讯问笔录中办案单位问：“你是怎么想起给这四个不来上班的人作奖金的，”张娟答“我在2009年1月作奖金的时候，我问李丽单位这四个不上班的人奖金怎么做。是正常做吗，李说正常做，我说，我出面把她们的奖金钱要回来李说行。”可见侵占奖金的故意最早是有李产生的，再由其指示张娟去完成，张娟是协助李完成侵吞奖金的行为。在截留存车款时张娟也是依照被告人李指示比照往年上缴存车款。因此被告人张娟起到仅是辅助作用，应认定从犯。

四、自愿认罪，具有悔罪表现。

从整个案件的侦查到起诉再到审判，从被告人的口供中可以看出，被告人在案发后能够积极主动、全部、彻底地向司法机关坦白交待自己的犯罪行为，说明被告人已经认识到自己犯下的错误，有改过自新、重新做人的良好愿望。在看守所羁押期间，被告人服从管理，辩护人会见时也多次表示后悔。今天的庭审中，被告人认罪态度良好。按照最高人民法院、最高人民检察院、司法部《关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见》第9条的规定，人民法院对自愿认罪的被告人，酌情予以从轻处罚。

五、至案发时被告人及其家人积极退还单位公款，没用造成国家财产损失。

综上所述，辩护人认为犯罪行为固然为法律难容，理应惩罚，但被告人修丽娟，主观恶性较轻，行为社会危害性不大，能够自愿认罪，积极悔改，具有法定、酌定的从轻、减轻处罚的情节。因此辩护人建议依照我国刑罚惩罚与教育相结合的方针，对被告人张娟宽大处理，给予减轻处罚。

                                        辩护人：雷国彬