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  • 姓名 : 韩宁律师
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  • 机构 : 广东标远律师事务所
  • 证号 : 14413200611388209
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原告起诉时,如何主张违约金
作者:韩宁发布时间:2016-11-03 浏览量:1899

甲公司向乙公司购买设备,签订了一份价值1000万元的设备买卖合同,关于逾期付款违约责任,合同约定,每延期一天,按照合同总价款的1‰支付违约金。甲公司通知乙公司先交付价值500万元的设备,乙公司按期交付,甲公司验收合格,但仅支付了400万元,其余100万元逾期一年多,至今未支付;合同约定的其余500万元的设备,甲公司也迟迟不通知发货。

乙公司起诉时,如何主张违约金,不同的律师有不同的算法:

1、按照约定计算,1000万×1‰×365天=365万;

2、按照实际欠款100万,100万×1‰×365天=36.5万;

3、按照实际欠款100万,假定一年期银行贷款基准利率为5%100万×5%×1.57.5万;

4、按照实际欠款100万,假定一年期银行贷款基准利率为5%100万×5%×1.36.5.

5、按照实际欠款100万×24%×=24,

应该还有别的计算方法和答案

之所以会有以上诸多种算法和结果,无外乎,合同法对于违约金的规定,在理论和实务界存在争议。

上述1的算法,是相当一部分学界和实务中经常持有的观点,相当一部分当事人也很有信心,认为白字黑字,当事人意思自治,合同有效,有约定从约定,既然合同约定按照总价款每天按照1‰计算,就应当这样计算。

但合同法第114条第二款规定:约定的违约金低于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。

《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定: 买卖合同因违约而解除后,守约方主张继续适用违约金条款的,人民法院应予支持;但约定的违约金过分高于造成的损失的,人民法院可以参照合同法第一百一十四条第二款的规定处理。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》

第二十七条当事人通过反诉或者抗辩的方式,请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的,人民法院应予支持。

原告律师由此就需要仔细斟酌,到底应当如何主张违约金?如果过高,被大幅减少,会影响当事人的期望和评判,也会增加当事人的诉讼成本。

常理而言,虽然合同约定的总价款为1000万元,但目前实际欠款仅有100万元,所以,计算违约金的基础应当以实际欠款100万来计算,于是就会出现上述2的算法。基于该认知,其它算法也都以此为基数。

基数问题,比较容易达成一致,但是如何在此基础上,以何种比例计算违约金,是按照约定(上述2就是按照约定),还是另有标准?仍然颇费思量。

由此,进一步引出,违约金到底如何主张,才是合理的诉讼策略?

至于立法设计的违约金的目的和价值取向,到底是为了弥补守约方的损失,还是惩罚失信行为,抑或二者兼而有之,作为实务律师,实在很难统合大师们的争鸣。

《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款规定:买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法,出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的,人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础,参照逾期罚息利率标准计算

又如相关类似规定,最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条商品房买卖合同没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法,违约金数额或者损失赔偿额可以参照以下标准确定:

  逾期付款的,按照未付购房款总额,参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。 

于是就会出现上述第3种计算方法,参照银行计算逾期贷款利息或罚息利率,即在基准利率基础上上浮50%

而中国人民银行关于罚息利率的规定,其实是有幅度范围的,如规定:逾期贷款(借款人未按合同约定日期还款的借款)罚息利率为在借款合同载明的贷款利率水平上加收30-50%;借款人未按合同约定用途使用借款的罚息利率,为在借款合同载明的贷款利率水平上加收50-100%。

在实践中,还有人按照最高法规定的执行计算迟延履行期间加倍债务利息标准即每日万分之1.75来主张的。还有按照很早以前的日万分之2.1来计算的。

因此,上文说应该还会有很多不同的算法。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十八条规定:当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定,请求人民法院增加违约金的,增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后,当事人又请求对方赔偿损失的,人民法院不予支持。

第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的,人民法院应当以实际损失为基础,兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素,根据公平原则和诚实信用原则予以衡量,并作出裁决。

当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的,一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”

上述规定,将约定违约金的过高与否,与实际损失挂钩。过低的,以实际损失为准,调整后以不超过实际损失额为上限。违约金多少为过高呢,则以超过实际损失的30%作为认定尺度。

基于此两条的规定,于是就会出现上述4的计算办法。

注意,34的计算方法,有一个前提,就是假定无法举证证明实际损失,则按照通常理解,货款逾期进账,实际损失的是银行同期利息(是贷款还是存款利率,实务中也不尽统一,有的按照贷款,有的法院按照存款利率)。

当然,也有相关类似依据,比如:《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定:当事人以约定的违约金过高为由请求减少的,应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少;当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的,应当以违约造成的损失确定违约金数额。

  这里,有一个新的问题,需要进一步澄清本人的看法,本人认为最高法的相关规定,比如上述引用的,实际上对约定违约金过高给出了上限限制,就是利息损失的1.3倍,否则,在商品房买卖中不会规定,违约金超过造成的损失30%为标准适当减少。合同法解释二,应当结合28条、29条理解。有人单独理解29条,认为,这只是法院启动调整的尺度,并不是不能超过30%,可以50%100%

但,坚持认为可以是实际损失的50%100%,即可以超过30%的看法,也有依据。

一方面,会与民间借贷的利息做比较,认为对于债权的保护,应当尽可能保持一致,都是金钱之债,凭什么借款就可以24%每年,货款就很低。另一方面,在实务中,基于法官的自由心证,确实存在很多超过利息损失30%的生效判决。

最后,需要结合《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十七条第一款规定: 买卖合同当事人一方以对方违约为由主张支付违约金,对方以合同不成立、合同未生效、合同无效或者不构成违约等为由进行免责抗辩而未主张调整过高的违约金的,人民法院应当就法院若不支持免责抗辩,当事人是否需要主张调整违约金进行释明。第二款:一审法院认为免责抗辩成立且未予释明,二审法院认为应当判决支付违约金的,可以直接释明并改判。

根据上述规定,违约金是否调整,在诉讼中,并非仅以当事人申请调整启动审查程序;当被告未申请时,法官必须行使释明权。最高法规定的是“应当”,不是可以。

其实,这个话题梳理到此,相信能坚持看下来的,已经很凌乱了。

本人结合自己的经验,简短结束:无论原告主张多少违约金,被告大都会以约定过高为由,请求减少,除非确实主张的很低;即使不申请,法官也会释明。如果,原告对诉讼费不是很敏感,在做好风险充分提示的前提下,在起诉时,尽管以约定计算主张;如果不具备条件,比如诉讼费高达数万元,原告表示难以承受,则可以参照民间借贷的年利率24%主张为妥。(实际损失能充分证明的除外)。

提示:需要律师服务的朋友,不要在公号留言,直接加微信13502284963后,语音或文字留言,本人力争尽快回复。

 

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