二审代理词

                   -----买卖合同纠纷案

关键词：合同履行抗辩权  不可抗力、情势变更条件  违约金确定

尊敬的审判长、审判员：

    浙江xx律师事务所接受的委托，指派本人担任上诉xx县境外引水开发有限公司二审诉讼代理人。经认真研究本案基本事实、证据及一审庭审情况，本代理人现提供如下代理意见，供合议庭参考：

    一、XX集团永通球墨铸铁管有限责任公司（下称“永通公司”）认为XX县境外引水开发有限公司（下称“引水公司”）违约在先,XX集团永通球墨铸铁管有限责任公司依法享有合同履行抗辩权,与事实不符。

    首先，引水公司并未逾期支付预付款，永通公司认为“在合同履行中，引水公司大大超过了预付款的支付时间，拖欠时间长达4个月之久”明显是不合理的。双方虽然在合同第十条中约定，在合同签定后10天内，引水公司向永通公司支付第一批管材价款的10%作为预付款，但由于双方在订立合同时并未约定第一批管材的供货数量，也就无法确定第一批管材的具体价款，因此，在合同订立的10天内，10%预付款实际上是无法确定的，这是双方在订立合同时未作明确约定而引起的。事实上，自引水公司于2007年3月8日向永通公司下达第一批定单开始，引水公司皆按期向永通公司支付了预付款，这一点也是永通公司不可否认的事实。

    其次，永通公司认为引水公司迟延付款并构成违约行为,从而永通公司行使合同履行抗辩权，这点理由是根本站不住脚的。实际上，引水公司中止付款才是正当行使不安抗辩权的合法行为，根据永通公司自己在一审中提供的证据可以证明，永通公司自2007年6月开始多次发函提出要求涨价等无理要求，甚至到后来延期、中止供货，引水公司完全有理由重新评估永通公司的商业信用及担心因永通公司违约行为而导致的可能遭受的严重损失。

    再者,永通公司认为“引水公司在2007年8月17日、9月4日、9月17日、9月19日向XX集团永通公司发出的订单，并没有指定供货时间，事后也没有告知具体交货时间，XX集团永通公司根本不存在迟延交货。”明显与事实不符。双方在招标文件及合同中均明确规定了最迟15天交货，并不需要再另行指定交货时间，且从永通公司第一、二批次交货时间来看，都是基本符合15天交货的合同要求的。同时永通公司在尚未履行完第五批订单的情况下即不再履行交货义务，故永通公司以引水公司没有告知具体交货时间为由，主张其不存在迟延供货纯属于无理狡辩。事实上，永通公司之所以中断供应，原因并非被引水公司未指定有效供货日期，而是其认为应调高合同价格，谋取不属于永通公司的市场价格上涨带来的不当利益。

    二、上诉人永通公司的违约行为不存在不可抗力、情势变更因素。

    首先，永通公司简单的将政府行为一概列入不可抗力范围显然是错误的，根据当前民法理论的通说，不可抗力一般表现为非经济方面的事件，包括自然现象（如地震、水灾、风暴等）和社会现象（如战争、暴乱等），且只有抽象行政行为尚无争议的可视为不可抗力范围，抽象行政行为的核心特征是对象具有不特定性或者普遍性，这类行为包括政府制定颁布行政法规、规章、政策性文件。而安阳县安林路综合整治办公室发的关于环境治理整治通知，无论从哪一种标准上说，都不符合抽象行政行为的构成要件。因此，本案永通公司的上诉理由既不属于不可抗力的范围，不属于不可抗力的表现范畴。

    其次，不可抗力与情势变更具有以下共同适用基础：（1）该事故是在合同订立后发生的。只有合同有效成立后，才可援引不可抗力或情势变更。（2）事故具有不可预见性。即在合同订立时双方不能预见。而价格涨落等普通商业风险对合同双方当事人来说，是应当预见的。（3）事故不可归责于双方当事人。而本案上诉人的主观行为是导致其违约行为发生的根本原因，并不具有不可归责性。（4）事故的发生是不可避免，且人力所不能抗拒、不可控制的。而永通公司作为具有年产25万吨球墨铸铁管能力的大型企业,有4座120立方及1座450立方炼铁高炉,并在杭州、上海、宁波等地区有专属仓库及相应储备的球墨铸铁管，即使政府拆除其4座120立方的炼铁高炉也不会对永通公司履行合同造成任何影响。而永通公司的强大的生产能力和充足的储备供货能力也是当时永通公司得以中标的重要原因。（5）客观后果是使合同履行成为不可能或不必要。（6）维持原有合同效力将显失公平。区别于一般的钢铁加工企业，永通公司拥有自己的铁矿，年产生铁150万吨，是集开采、加工生产、进出口的企业，原料成本的上涨不会对永通公司的生产经营带来巨大的亏损，只是利润的减少而已。根据民法的基本精神，永通公司不能通过违约行为而获得价格上涨带来的额外利益。

    综合以上几点，我们认为，永通公司主张不可抗力没有任何法律依据，也不具有情势变更的基础。而价格上涨是市场经济中因价值规律、竞争机制作用产生的常见的、合乎常规的客观情况，是可以预见的、可以克服的正常商业风险，永通公司的违约行为是其主观严重违背诚实信用所必然导致的。

    三、上诉人永通公司认为“原审法院认定XX集团永通公司需支付引水公司违约金1000万元，毫无事实根据。”明显与事实不符，亦没有任何法律依据。

    首先，永通公司认为合同解除系双方在人民法院主持调解过程中为防止损失继续扩大达成了一致合意才解除，明显是虚构事实。证据清楚表明，引水公司与2007年8月、9月间连续4次发函要求永通公司依法履行合同，并告知引水公司处于停工待料、工程遭受重大损失的事实。然永通公司无视合同约定，不予答复合同履行事项。引水公司遂于2007年12月14日、2007年12月19日再次函告永通公司，并于2007年12月19日函文中清楚表明“1、如不能按照我公司12月14日函供应球墨铸铁管，将视你公司已与2008年1月1日起自动终止了20060923号合同；2、我公司将拒收2008年1月1日起送达的所有球墨铸铁管；3、严格按照20060923号合同的约定，追究你公司的违约责任。”但永通公司仍然无动于衷，任由损失扩大。引水公司只能委托律师于2008年1月16日向永通公司发出律师函，阐明永通公司的违约事实，并告知其相关法律责任。在永通公司依旧不予答复、引水公司遭受无法承受的巨大经济损失情况下，于2008年1月24日向永通公司发出“关于解除（2006）浙玉证字第1817号公证书公证的买卖合同（即终止2006年11月9日签订的xx县境外引水工程DN1000球墨铸铁管买卖合同的履行，合同编号为：20060923）的函”，函文内容清楚表明该合同系引水公司单方解除。

    通过上述事实可知，该合同系永通公司预期违约行为导致合同目的不能实现，经引水公司多次催告后，仍未在合理期限内履行，故引水公司依法行使单方解除权解除的。而永通公司所称合同解除系双方在人民法院主持调解过程中解除，完全是无中生有、虚构事实，没有任何法律依据。

    其次，永通公司认为“原审法院认定‘调整违约金依据的实际损失，应包括重新招标价格与原合同约定价格的差价及XX集团永通公司迟延履行造成第三方停工损失441280元’没有充分的证据支持，尤其是重新招标价格部分的合理性问题”。我们认为，永通公司该上诉理由没有任何法律依据。xx县境外引水工程作为牵涉全县数十万百姓喝水问题的省重点公益建设工程，是受各级政府监督的。同时引水公司与宁波市江东永高建筑材料有限公司系经过合法招投标程序基础上签订的买卖合同，并经过具有事实和法律证明效力的公证程序。该事实清楚，证据充分，非永通公司一句价格不合理所能否定的。关于永通公司迟延履行造成第三方停工损失的事实也是确凿有据的，且是在永通公司明知的情况下发生的，引水公司不存在任何扩大损失的行为。

    四、一审法院判决的违约金数额与引水公司的实际经济损失相差甚巨。

    根据一审法院判决的认定“作为调整违约金依据的实际损失，应包括重新招标价格与原合同约定价格的差价及因永通公司迟延履行造成第三方停工损失441280元。……上述计算中的每批次货物是按管材单价计算，不包括配件单价，引水公司只主张按管材单价计算，属缩小自己的利益。本院予以准许。但引水公司实际损失高达1642.225万元。故引水公司主张按《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定请求调整违约金，理由充分。对于如何调整低于实际损失的违约金，本院参考以下因素：1、永通公司拥有铁矿，年产生铁原料150万吨……本案不存在情势变更理由。正如本院在分析第一个争议焦点时所认为的，永通公司继续按原合同履行，不会发生亏损，只是得不到额外利益而已。因此，本院在调整违约金时，将考虑永通公司不履行合同，其将从中得到市场价格上涨带来的巨大利润，引水公司将遭受巨大损失的因素。2、……在时间上，引水公司及时在合理期限内重新采购，故第二次购买的价格与原合同之间的差价可认定为引水公司的实际损失。永通公司认为引水公司解除合同后未及时重新采购，致损失扩大的理由不能成立。故本院综合考虑上述因素，将违约金调整至由永通公司赔偿引水公司违约金1000万元”。

    我们认为，引水公司的经济损失皆因永通公司的违约行为导致合同目的的不能实现所导致，一审法院既已认定合同解除的原因系永通公司的单方违约造成，又认定引水公司的实际经济损失为1642.225万元，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以增加”的规定，及《中华人民共和国民法通则》第一百一十二条“当事人一方违反合同的赔偿责任，应当相当与另一方因此受到的损失”的立法精神，引水公司的实际损失与一审法院判决的1000万元的尚有642.225万元的巨大差距，引水公司的利益仍然遭受重大的损害。而这仅是两次重新招标的差价损失，还不包况其他各项经济损失。事实上，因“永通公司”违约所造成的工期延误达数百天，除了因工程停工而产生的日以万计的经济损失，xx县人民政府还不得不以每月500万元的价格向XX市买水以保障xx县百姓的基本生产生活供应。

    五、一审法院判决引水公司向永通公司支付214784.84元的迟延付款违约金的理由不成立。

第一，引水公司与永通公司先开具增值税发票再付款系双方当事人履行合同过程中形成的交易习惯。根据《中华人民共和国合同法》第六十一条“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定”的规定，引水公司依据交易习惯，在永通公司不给我们开具增值税发票的前提下，引水公司迟延付款的理由是成立的。

第二、退一万步说，即使认定引水公司迟延付款的情况，引水公司也享有合法行使不安抗辩权的权利，针对永通公司赤裸裸的毁约行为，引水公司完全有理由重新评估永通公司的商业信用及担心因永通公司违约行为导致的损失后果。

    综上所述，我们认为，永通公司的上诉请求明显违背事实真相，也没有任何法律根据。一审法院判决永通公司承担的违约金数额对引水公司因永通公司的违约行为导致的经济损失没有得到合理的弥补，引水公司的合法利益没有得到有效的维护，且一审法院判决引水公司承担迟延付款违约金的理由不能成立。望二审人民法院依法予以改判。