杨庆荣涉嫌合同诈骗、虚假出资案

辩 护 词

审判长、审判员：

云南凌云律师事务所依法接受本案被告人杨庆荣家属的委托，指派本所律师李春光、赵兴祥担任杨庆荣的辩护人，并出庭参加诉讼。通过阅卷及会见被告人，辩护人对本案案情已经有了全面的了解。现依据事实和法律，依法发表以下辩护意见，供法庭参考，请法庭采纳。

第一部分  关于虚假出资罪的指控

一、起诉书关于杨庆荣虚假出资设立宁山公司的指控不成立。

起诉书指控2009年7月杨庆荣与苏涌、曾钰婷、史芮诚通过圣尼公司垫付1000万成立宁山公司。辩护人认为该项指控不成立且略显粗糙，原因如下：

第一，2009年7月29日宁山公司成立时杨庆荣与苏涌还不认识，也就不可能参与或授意宁山公司登记过程。

第二，按照刑法的规定，虚假出资罪的追究对象是负有出资义务的股东或发起人，但杨庆荣既非股东也不是发起人。

第三，2010年7月13日，杨才以股份转让的形式从曾钰婷和苏涌处获得51%股份，无论是否实际支付股份转让的对价，对于该股份获取都不构成虚假出资。同时也并不违反公司法律法规的规定。

二、起诉书关于杨庆荣虚假出资设立君信公司的指控不成立。

起诉书指控2008年7月杨指使李荣辉通过景天工贸为其垫付1000万元成立君信公司，辩护人认为该项指控不成立，理由如下：

第一，虚假出资是指违反公司法规定，不交付出资、不转移出资财产。但在本案中确实有出资打到验资帐户，只不过是向别人借款出资。那么公司法有没有禁止借款出资呢？事实上公司法律法规并不禁止借款出资，因此并不构成虚假出资。

第二，对于君信公司的成立，形式是作为股东的张懿萱、李荣辉、杨庆荣采取通过代办公司垫资代办的欺诈手段，取得公司登记的行为。属于《刑法》第158条规定的“采取其它欺诈手段”，“ 欺骗公司登记主管部门，取得公司登记的行为”，应属于虚报注册资本的性质。但就虚报注册资本而言，作为登记时法定代表人和占70%股份的张懿萱都没有被追究责任，进追究股份20%杨庆荣是违背司法公正理念和罪刑等价的刑法原则。

第三，公司成立时负有出资义务的人是张懿仙而非杨庆荣（第十七卷P7-8张懿萱在笔录中自己承认，本来谈好注册资金1000万元全部由张出，但是其一时无法到位，杨、李便说他们（杨、李）先去借资成立。第七卷P70页李荣辉供述了三人商量注册资金全部由张懿萱出，其中属于杨、李出资的300万由杨向张打借条。后也是因为张未及时出资，才说先垫资注册，之后张一直没出资。如前所述，借款成立本无错，责任在借款成立后，出资义务人张未及时履行出资义务，致使变成出资时借来的资金被抽走后，公司没有了与注册登记一致的资本金。

第二部分 关于起诉书指控的合同诈骗罪

一、涉案行为系单位行为而非个人行为

包括杨庆荣在内的12名被告的被指控行为实际上是单位行为，非单纯的个人行为。

虽然设立时有违规行为，但不能否认君信、宁山均具有工商机关所认定的法人资质，尤其君信更是建有完整规范的会计账册。

而所有的宣传营销代建合同签订合同款项收取均以公司名义作出，并非以个人之名。

并且，不认定单位行为将可能会引起对两公司现有财产处置现状问题上的程序混乱。

二、指控的犯罪构成要件不具备，罪名不能成立

辩护人认为，本案的指控事实中缺乏客观方面和主观方面两项构成要件，公诉机关的指控罪名不能成立。

（一）客观方面：

依照我国《刑法》第二百二十四条的规定，合同诈骗罪的客观构成要件为：签订履行合同中，骗取对方当事人财物数额较大的行为。

1、在本案中公诉人指控的主要理由是君信公司在没有取得“五证”的情况下收取代建诚意金的行为。“五证”没有而与人签订委托代建合同并收取诚意金的事实是存在的，但没有五证的情况并没有被伪造甚至隐瞒——实际也隐瞒不了，因为依照法律规定五证要公示）。既然没有公示也没有哪个被告告诉客户五证收藏起来了，那么合同相对方的所谓被害人实际当时就应对知道签约后所可能的风险就是明知的）(22卷中多家单位的回涵也都表明他们是知道五证没有的，所以没买)。所以在公诉人一直强调的“五证”一事上，杨庆荣及君信公司的其他工作人员并没有虚构事实或隐瞒真项。

2、以没有五证的情况下收取诚意金作为构成合同诈骗罪的客观构成要件是不严谨的也是不严肃的。在所有已知或可以查询得到的案例中，除了今天这个案子就没发现第二起不是按民事纠纷进行审理而当做刑事案件查办的。在座的各位某些人包括我想必都在呈贡买了房子，我交全款的时候云南校区的房子就仍只是在沙盘上。

3、某些层面有虚假宣传，某些环节有欺骗行为，但君信、宁山公司在媒体上所作的宣传报道内容均为宣传“低碳”，祝贺华西驻昆明办事处成立等事。并没有一份报道是对“华西·滨湖国际生态城”楼盘的销售宣传。委托代建不同于一般意义的销售，非对公众公开进行，所以这些行为仅仅属于民法范畴的民事欺诈，不构成刑法范畴的合同诈骗罪的客观方面要件。

（二）主观方面

该罪的主观构成要件要求有直接故意且具备非法占有目的，但本案没有证据足以证实。但本案缺乏直接故意和非法占有目的。

1、直接故意：

直接故意要求：行为人明知自己的合同诈骗行为会使他人遭受损失并且希望这种结果发生的心理态度。但本案不具备前述故意，具体理由如下：

（1）城中村改造程序：不属于既定的336个城中村的，应当由具体村向街道办事处经官渡城中村推进办报昆明城改办批复（性质就是项目立项），获得城改办同意批复后，再由区推进办制作规划详规经区规划局、区政府领导小组市规划办公会后由市规划委研究，市规划委批复同意后进行包括产前在内的土地一级开发整理，整理后由市土地储备中心收储，然后再进行招拍挂，法土地使用证、用地许可、规划许可、施工许可、预售许可。

（2）五证不可能同时取得，是以报市城改办批复同意列为城中村改造为前提的。而为取得“五证”所作的前期工作“城改办批复”却正在报批。如果获批，则“五证”可得，而能否获批，尚无定论，即为效力待定。

（3）本案实际履行虽然会受到许多条件的制约（如涉及土地的报批、一级开发整理、招拍挂、五证；资金等）。但所签订的委托代建合同的履行可能性并非必然没有，毕竟承诺交房时间为2011年底，而且现在不批不意味着将来不批，此地不可以不意味别的地方不可以，城中村方式不可以不意味别的方式不可以，现有证据均不能证明被告人系“明知不能实现而实施行为”，自然不就不存在“明知后果而希望及追求该后果发生”的情况。 否则，难以解释作为被告的张以山、史燕004146分别亲自交钱给自己买了一套房子的行为。

2、非法占有的目的：

目的要件是认定本罪的必备要件，而目的要件的推定，必须十分注意防止举证责任错位和防止有罪推定。同时，推定必须要能得出唯一和排它的结果。

（1）事前履约能力

履约能力可分为：完全有、部分有、没有。宁山商品房开发暂定资质和两份框架协议存在不能说完全没有履行能力。即便不多，辩护人认为也不能断定以后都不会有。因为在市场经济中，履约能力的有无及大小，受各种主观与客观因素的制约，处于可变状态，有的行为人在签订合同时没有履约能力，但在其看来在合同签订后可以通过努力争取（如融资、第三人介入等）到履约的条件。（而根据银行工作人员笔录及史军的陈述，只要取得开发证照，银行即可提供贷款，而且还存在竟争）

（2）事中履约行为

本案不属于骗取对方当事人的信任与自己签订合同后又不积极努力设法创造履约条件履行合同以避免对方经济损失的情形。

就本案而言，履约不能简单理解为交房一个点，而应是从永胜村逐级报批——到土地一级开发——到五证先后办理——到交房的一条线的过程。履行本案存在履约努力和具体行为包括：

第一方面：

2009年6月23日君信公司与永胜村签订框架协议、2009年11月12日君信、永胜、六甲三方又签订了一份框架协议。

第二方面：

永胜向六甲上报城中村改造的申请：2009.7.26、2009.10.30、2009.11.3 、2010.3.26、2010.3.30，一共报送了五次。根据蒋劲松的笔录显示，材料是由君信公司起草或协助起草的。

六甲向区推进办上报申请和请示：2009.11.7、2010.5.13。

区推进办上报：2009.12.15报规划、2010.1.6报市城改办、5.21报市成改办。而根据杨庆荣、张以山的笔录，上述上报行为也是由君信公司参与实施的。

第三方面：

实施测绘【第六卷30页黄禹豪笔录】找了一家专业的测绘公司来对土地进行了测绘，付了二十至三十万元钱。【当庭询问苏涌也反映出】。

购买华南理工大学低碳专利【第十一卷第97页毕舒讲了2010年4月，苏涌到广州找到华南理工大学的毕舒，谈要购其专利用于华西房地产建设，之后谈妥双方签订了协议，5月19日开始付款，共计900余万元。】

聘云南城乡规划设计院进行设计【王菲笔录第6卷91页】

潞西市购买2000亩土地平衡指标的努力【5月15、16潞西市政府经与君信协商，统一流转指标2000亩给君信公司并形成请示上报省国土厅】

银企战略协议【中银二份（补侦卷十第31、36页）。2010年3月8日，君信公司苏涌与中国银行金碧支行签订《银个战略合作协议》，君信、宁山各一份。约定在甲方满足国家宏观政策及乙方授信要求的前提下，乙方为甲方提供30亿元的授信额度用于项目的建设（各30亿）。

中信一份（B001082）甲方苏涌，乙方行长，君信一份。约定在满足国家宏观政策及乙方授信要求的前提下，银行为君信公司提供30亿元的授信额度用于项目的建设】。

与华西村进行过居于本项目合作的多次商谈，并签订备忘录。【华西村第四卷82页、131页】

如果不承认履行行为和履约努力的存在，那么就难以解释作为房地产开发重要部门的市国土局规划局为什么在永胜村于3月5日登报声明刊发后仍于2010年3月18日会与君信签订《招商引资项目服务确认协议书》，也难以解释中国银行中信银行会与君信、宁山签订90亿元的授信协议，更难以解释为什么会在被抓前几天（7月27日）的市级党报还发大奖给君信宁山公司（11卷15页，2010年7月27日，参加了昆明日报社主办的“昆滇宜居土产低碳先峰行动”，并获得“低碳先峰”实践大奖）。

综合以上两点，辩护人需要强调的是：签约时没有完整的履行能力，但那时候只要经过种种努力，具备了履约能力，且具有积极履约行为，则无论合同最后是否实际履行，均只构成民事欺诈，而不能认定行为人具有非法占有目的。

（3）财产处置（关于部分存在占有资金的问题——有占有，但不是目的，比例只有300分之一）

     相关法理确实强调“行为人如果将取得的财物全部或部分用于挥霍或从事非法活动、偿还他人债务、携款逃匿等，应当推定为具有非法占有目的”。但相关法理也同样强调“如果将取得的财物全部或大部用于合同的履行，即便客观上未能完全履行，也应认定为民事欺诈”。

收诚意金总数277845351.60？支出总数109728956.4？-应当也能够返还的支出部分（车1300万元左右+房+居间费不定）=实际损失？（其中杨庆荣个人的部分？起诉书指控的900余万元只占三百分之一，且已全部追回，无损失）。无法追回的部分主要有：部分居间费+已发工资+房租水电+办公用品+业务支出

（4）事后态度

如果行为人事后积极挽救对方当事人的财产损失，能主动承担违约责任或制订还款计划保证履行，则不应认定非法占有目的。

6．17回复下达后，此时才正式确定此地块暂时不能按城中村改造方式进行开发。而得知此情况后杨庆荣又积极寻求其它办法解决，如购买25号地块用以替代开发【《股权转让协议》补充卷一第72页，2010/7/31签订，约定由云南隆泽房地产公司将其所持有的目标公司昆明垠创房地产开发有限公司的100%股权全部转让给君信公司，目的是取得目标公司所拥有的“西山区城中村第25号片区”的16.58亩土地的土地使用权。根据合同描述，目标公司已取得25号地块的意向投资人身份，拆迁补偿已完成90%，正报规划方案。】

抓获时确实去鸡足山的问题（许欢8卷8页）。其次退一步说，即便真有逃匿的嫌疑，其也并不符合刑法规定之构罪要件。《刑法》224条规定的是“收到款后逃匿”，从字面意思已很明确其是指达到收款目的即逃匿。即通常所说的“付了款后对方即人去楼空”。但本案确实不属于这种情况，因为收了款后一直都没有要逃匿的意思，只是因为听说公安立案，想回避以等华西介入，以起死回生。

综合以上事前能力、事中履行、财产处置和事后态度四个要素，辩护人认为不宜以行为人签订合同时无履约能力、签订合同后未实际完成履行或者没有返还对方当事人的款物等某一个孤立的客观因素为依据，来轻率地推定非法占有目的。

（三）法律价值方面

合同作为经济主体之间法律关系的纽带，对市场经济的完善和社会有序运行起着巨大作用，合同诈骗罪是伴随着合同制度的产生发展而出现的新型欺诈经济犯罪，扰乱了市场秩序，侵害了公民个人合法财产所有权，违反了国家管理制度，必须依法打击。但在市场经济条件下，完全禁止或避免欺诈行为是不可能的，交易中的许多欺诈行为无法都用刑法手段规制，大多数靠当事人自身避免。因此，从法律上才将此类行为分为民事欺诈与合同诈骗罪，绝大多数此类行为以民事法律进行调整，对以欺诈手段订立的合同，如果损害了国家利益，合同当然无效，如果损害的不是国家利益，则赋予当事人自主决定是否行使撤销权，如果行为人未能通过法律程序撤销的，合同仍然有效。立法如此规定的目的是维护民事法律关系的稳定，以便更多地保仿受害方的利益，被害方如果认为受欺诈而与行为人订立合同，其可依法通过民事诉讼维护自己的权益。

从刑法的角度看，刑法作为社会规制行为的最后防线，根据一定的规则控制和处理，能够用其他手段调整的违法行为，尽量不用刑法手段，刑法作为所有社会体系中最具强制力的法律手段，也不是万能的，必须以其他手段结合起来，才能有效维持社会秩序。结合本案各方面要件分析，本案不适合用刑法调整，对涉案12人的追究刑事责任并不恰当。

而从最大限度保护合同相对人（即本案的被害人）的角度看，经过公司机关追缴已无法全部追回损失，而最高法院司法解释规定被害人无权行使刑事附带民事追偿权。而另一方面，各被告人确有数量较大的个人合法财产，如果未被定性为刑事犯罪，则追缴不足部分购房人均有权以民事诉讼的方式从被告人的个人及家庭合法财产中获得赔偿，甚至可以从未到案的中介机构及中介人员那里获得赔偿。

综上，辩护人认为被告人杨庆荣不构成合同诈骗罪，请法庭依法宣告被告人无罪。谢谢！

云南凌云律师事务所

李春光  律师

赵兴祥  律师

2011年4月 日