二手房买卖中的若干问题探究

【内容提要】 随着房地产市场的不断发展和壮大，房地产问题逐渐走进了城市居民的视线，并且已经成为人们谈论的热点话题。房价的一路飚升，使得很多在城市工作生活、购买力较低的群体居民倍感城市生活的压力。虽然不少地方政府出台了一些针对房价过高的政策，但是房价仍然居高不下。虽然目前一手房的买卖可以通过首付及办理按揭达到购房的目的，但是，由于房价过高，按揭的期限过长，很多人厌倦了这种“房奴”的生活。正是在这种背景下，二手房买卖市场以房价相对较低，房屋结构陈新差小、已装修等优点不断地走进人们的生活。在逐渐频繁的二手房买卖市场中，出现了不少容易被忽视的问题如主体资格及审查问题合同的效力问题、房款支付方式的问题、二手房的交付问题，产权过户的问题、税费承担问题、房屋质量的问题、违约责任承担问题、二手房户口迁出问题等等，这些对购房者来讲是一种潜在的风险。笔者在本文中从法律、法理的角度，并结合自己所代理的二手房买卖的实践经验及相关法院的判例对以上问题的解决和风险防范提出一些建议，仅供参考。

【关键词】二手房买卖、法律风险、产权转移、税费、违约责任

一、    二手房买卖的概念

概念是逻辑思维的前提。什么是二手房买卖？目前没有一个法定的概念，简单地讲，就是房开商开发的商品房的第二次产权的转移。二手房的说法是针对一手房也即房开商首次开发竣工的商品房而言的。二手房买卖开始是源于出卖方的经常居住地的变化，后来随着物价的上升，货币的相对贬值，而房屋作为不动产在资产的保值增值上比其他商品更有效，因此，很多市民更愿意购买商品房而不是持有现金。这样就出现了很多市民拥有两套以上的商品房。把这些从开发商那里购买的商品房再次折现，就形成了二手房买卖。二手房市场的是房价飙升的助推器，越来越多的市民将手中的现金投入到二手房市场，房地产开发商开发的商品房市场一度走俏，房价不断上升也就在情理之中。

二、    二手房买卖的主体问题及效力问题

从法律上讲，二手房买卖的主体一般是两方，即出卖方和买受方。二手房买卖作为一种合同行为，自然应当具备一般民事主体的法定资格，即有完全民事行为能力，能够独立承担民事行为所产生的法律后果的资格和能力。二手房买卖的主体资格在合同当事人应当具备的条件的基础上，还有一些更为严格的限制条件。即对不动产二手房拥有完全的产权和处分能力。目前有不少二手房在买卖的时候，出卖方实际上还没有取得该房屋的完全产权。比如共有房屋一方未经另外一方或多方同意处分二手房，或仅有与房地产开发商的《商品房买卖合同》还没有办理备案登记，或者已经办理备案登记还没有办理房产证及土地使用权证。特别是一些公房的二次买卖，出卖方所出卖的公房从首次买卖之日起还没有超过五年，或者超过五年没有取得上市证等。这些情况下的二手房买卖主体资格都存在一定问题。因此，作为二手房的受让方应当对出卖方的主体资格进行严格审查。一旦出现主体资格问题，可能会导致合同的目的无法实现。

现举一例：甲与乙于2010年3月4日签订了一《二手房买卖合同》，约定乙方将一套二手房卖给甲方，（该房还在按揭中，乙方已按揭了1年），甲方于2010年3月10日前向乙方首付17万元，之前的定金1.2万并入购房款17万元中，乙方须在收到甲方的首付款之日次日起15日内将该套二手房腾空给乙方使用。并特别约定：乙方如不能按期交房给甲方使用，乙方须承担2倍的违约金责任。合同签订后，甲方如期付款，乙方收到甲方的17万元房款后，在甲方按约定要求腾房时，乙方的老婆反对卖方。导致乙方不能按期履行合同。双方协商不成，甲方找到了当地的一律师咨询，律师指出该合同的问题后，甲方又找到乙方重新签了一个《欠条》，欠条的内容是：因乙方的老婆反对卖方，乙方构成违约，根据双方之前签订的《二手房买卖合同》的约定，乙方应当承担34万元的违约责任，落款人是乙方。这一案例就存在一个主体资格问题。乙方实际上没有对该套二手房的完全处分权。在合同的履行过程中，因乙方之妻的反对，合同无法履行。实际上该合同侵犯了作为该套房屋共有权人的乙方之妻的权利。对该合同的效力也有争议，大致有以下几种观点：

第一种观点认为该合同自始无效，因为该合同损害了第三人的利益，根据《合同法》第五十二条第二项的规定应属无效；该观点将不特定的第三人的利益等同于乙方之妻的利益，但是根据《合同法》第五十二条第二项“恶意串通，损害国家，集体或第三人利益”之规定来看，此项中的“第三人”应当是与国家、集体的范围相类似的一个概念，也即它是针对不特定的一个群体，而不是特定的个人，况且，本案中的甲乙双方并未恶意串通。因此，该观点适用于本案欠妥。

第二种观点认为该合同属效力待定，即如果乙方的老婆事后追认，那么该合同就是有效的；效力待定的合同是指合同已经成立，但是效力出于不确定的状态，但是合同的效力可以修正。也即必须由权利人追认或采取补救措施后方有效，因权力拒绝采取补救措施而无效。只需要权利人的个人行为就可以产生合同有无效力的后果。而本案中，二手房买卖合同从成立之日起即已生效。除非第三人乙方之妻向法院诉请该合同无效，该合同是有效的。因此，在第三人采取诉请撤销前，合同的效力是确定的，不存在效力不确定的问题。因此笔者认为第二种观点适用于本案有失妥当。

第三种观点则认为该合同属相对特定第三人无效。如中国人民大学的王利明教授认为该类合同有违法性，但只涉及特定第三人的利益的合同是相对无效的合同。应当仅允许利益受到损害的特定第三人主张其无效，不必进行严格的国家干预，更不允许没有利害关系的其他人任意介入合同。该类合同属于损害特定第三人利益的相对无效合同^①。笔者同意第三种观点.在本案中，在特定第三人即乙方之妻未向法院提出撤销该合同时，该合同是有效的，且这种诉请除乙方之妻外其他人并无此权利。而且本案的合同与可并更可撤销的合同也有差别，该合同的签订不存在显失公平或者乘人之危的情形，也不存在欺诈和胁迫的情况等。

正是因为存在相对第三人无效的问题，又不能取得乙方之妻同意处分的证据，所以本案中，甲方要求乙方写下的《欠条》能否成为一个能兑现的债权就不能确定。甲方至今还不能入住，这些麻烦完全可以通过对二手房合同主体资格的审查予以避免。

三、二手房买卖的税费承担问题

笔者以曾经代理的一宗二手房买卖的案件为例，以说明二手房买卖的税费承担中的问题

A与B于2010年4月13日签订了一份《二手房买卖合同》，合同约定，A购买B位于C处得一套二手房，该房屋是B于2008年3月从一房开商处购买。同时约定，该二手房办理产权过户的税费由B方承担。A本来认为，房屋过户的税费应该不超过1万，结果欣然认可。结果在办理过户时，仅税费一项就占了购房总款的10%。那么，究竟二手房买卖的税费有哪些种类，征税率又是多少呢？很多二手房的购买者都不太清楚。笔者以上述案件为例，简要阐述一下在该案中A应当承担的税费问题。如果按A、B双方对税费的承担约定，A方应当缴纳的税种有契税、印花税、营业税、个人所得税、城市维护建设税和教育费附加，各税种的缴纳的规定是有区别的。契税以是指国家在土地、房屋权属转移时，按照当事人双方签订的合同（契约），以及所确定价格的一定比例，向权属承受人征收的一种税,税率幅度为3%-5%，由房地产的买受方缴纳；印花税是以经济活动中签立的各种合同、产权转移书据、营业帐簿、权利许可证照等应税凭证文件为对象所征的税。一般为双边征收，营业税是针对转让无形资产、不动产和应税劳务征税。个人所得税由获得收入的一方缴纳，实行比例税率；产权过户后还要缴纳房产税、城镇土地使用税。房产税针对房屋产权征收，按年计征，分期缴纳；城镇土地使用税针对实占土地的面积征税。从税收法律法规所规定的税种来看。在双方对二手房买卖中的税费承担未约定的情况下，作为二手房买卖合同中的买受方A应当缴纳的税种契税、印花税是在交易过程中缴纳，房产税、是在取得房屋产权后缴纳，而不是在交易过程中，但B未缴纳的部分除外，城镇土地使用税不少地区免征。个人所得税、营业税、城市建设维护税及教育费附加以及之前出卖方未缴纳的房产税和城镇土地使用税则应当由出卖方缴纳。

而在本案中，由于A、B双方已经约定了全部由买受方A来承担，因此，原本应由B来承担的税费全部转由A承担。这是一笔不小的债务，在笔者所在地区，这一约定相当于承担了10%的购房款（购买已超过5年的二手房除外）。所以，作为二手房的买受方应当注意税费承担问题，在税费承担的约定上应当予以明确，以减少自身的不必要的损失。

三、    房款支付问题

二手房买卖价格相对较低的一个重要原因就是房款一般是一次性付清，对于这样一笔数目可观的房款，买受方如果处置不当，将承受很大的潜在风险。尤其是房屋的房产证和土地使用证还未办下来，仅在房地产管理部门做了备案登记的情况下，买受方更应当谨慎而行。现举例说明：

案例1.  H与I于2011年3月1日签订了一份《二手房买卖合同》，合同约定，房款总价款为28万元，由H于2011年3月7日前通过银行转账或以现金的方式一次性支付给I。I在收到H的房款后7日内配合H到房地产管理部门办理变更登记。该套二手房是I从W房地产开发有限公司处购买，有购房合同，并且在当地房地产交易中心办理了备案登记，但是这套二手房的房产证和土地使用权证一直没有办下来。合同签订后，H开始犯难了，28万元可不是一个小数目，H只是一个公司职员，要把28万元一次性支付给I，而且又不能马上办理变更备案登记，H肯定不放心。怎么办呢，如果不支付，要承担违约金2万元。H开始后悔自己没有在签合同的时候考虑清楚。H找到代理律师，律师告诉他可以通过公证提存的方式解决，但是要与I协商同意才行。可是I根本就不同意公证提存。没有办法，H选择冒险付款，后发现该套二手房存在一方多卖，I拿到房款后马上挥霍一空，H后悔不已。

案例2.  X为一套二手房的卖方，在和当地一家中介公司Y通过简单协议约定后，将自己的房产证，土地使用权证交给该中介公司，委托该中介公司寻找买主以卖掉该套二手房。不久，有不少有买房意愿的人前来看房，后一买方Z看中该房，X也同意卖给Z，Z也答应在某年某月某日前付款。可是付款期限届满后，X一直没有收到Z支付的房款。不久，Z找到X，要求X腾房，并称房款已付给中介公司，房屋产权已经过户到Z名下，X感到很震惊，自己没有收到Z一分钱房款，房子的产权就易主了。最后去Y处询问，才知道Z将房款付给了Y，并且已经办理了过户登记。X得知该情况后大怒，遂诉请当地法院要求撤销该套二手房的房产过户变更登记。

案例1中的问题是很多《二手房买卖合同》的常见问题。一旦不考虑清楚，可能会造成无法挽回的损失。实际上，作为二手房的买受方只要多加审查和防范，便可降低风险，避免损失。就当事人H来讲，完全可以通过在《二手房买卖合同》中加入一些条款降低风险，譬如提交合同原件，房款发票、水电立户的票据等，以限制二手房的一房多卖，即便出卖方想一房多卖，也没有机会。但是究竟如何约定付款方式比较安全，方法不一。比如在房地产办理过户手续或变更登记之前，通过提存购房款的方法以消除买受方的顾虑，这种方法自然是可行的，但是不少落后地方的公证机关是不做这方面的业务的。因此，在没有这类业务的情况下，只能通过审查合同及在合同中约定限制条款以提供一房二卖的门槛，才能降低二手房买卖中的潜在风险。

案例2中的问题也是二手房买卖中的常见问题，有一些中介公司实际上在当地与房地产管理部门有一定的关系，这些关系导致中介公司在为买受人办理房产过户变更登记时比一般人要简单。作为二手房的出卖人来讲，不要将二手房的房产证和土地使用权证交给中介公司，否则，可能会出现自己的房子被无偿地办理了过户变更登记，而且，本案中的Z如果对该房屋进行再次转卖的话，X可能面临该套二手房无法要回的更大风险。作为二手房的买受方来讲，一般不要将房款支付给中介公司，因为中介公司并不是房屋的真正产权人，将房款支付给中介公司并不是履行《二手房买卖合同》义务，且不是所有的中介公司都讲诚信，一旦房产变更登记被撤销，买受人可能面临钱房两空的巨大风险。

四、    二手房的交付使用问题

二手房的交付使用问题是二手房买卖合同中的一个必要环节，对出卖人来讲是一种义务。二手房的交付使用在《合同》通常约定以钥匙交付为条件，这里有一个问题就是，出卖方究竟如何交付钥匙比较恰当呢？

现举一例：A有一套二手房要出售，已做简单装修，于是委托当地一家中介公司寻找买主以将该套二手房卖掉。经过中介公司的介绍，陆续有不少人前来看房，A觉得每次去陪同看房比较麻烦，于是就将钥匙交给了中介公司。一段时间后，A去看房发现有不少东西不见了。但是交钥匙的时候又没有列财物清单，因此而造成的损失，对A来讲很难主张，这是交付钥匙方式不当的风险之一；

如何交付钥匙比较恰当？目前没有一个定论。笔者认为，对于已经办理了房产证和土地使用权的二手房，约定办理房产证和土地使用权证过户登记手续后，再交付钥匙比较可行。如果还没有办理房产证和土地使用权证的二手房，可以约定在办理变更备案登记后再交付钥匙比较恰当。如果有中介公司介入的话，一般不要将钥匙交给中介公司，否则可能会造成一些不必要的损失和麻烦，以上案件就是例证。

五、    二手房的规划设计及质量问题

二手房的规划和质量问题其实是二手房买受人应当关注的问题。二手房的规划问题实际上对二手房能否办理产权证和土地使用证起着非常重要的作用。如果一栋商品房超出了规划审批的范围，那么面临的轻则可能办不了产权证，重则可能是被拆除的风险。这也是房开商开发的商品房合法性的前提，二手房自然也不例外；

关于房屋的质量问题，一般买受人对房屋的质量的考虑可能仅仅是二手房会不会影响买受人的正常居住，如果没有过于明显的质量问题如结构问题如房屋阳台与房屋主体之间的断痕、漏水等，买受人一般难以察觉。目前还有一种二手房存在一些隐性问题，初看没有什么问题，一旦住进去了才发现不少影响正常生活的问题，比如电梯运行的噪音，墙上刚补过的裂缝等。这些都可能影响二手房的交易价格。对此，有学者建议买受人通过支付租金先入住一段时间再决定是否购买。

实际上，还有不少跟房屋质量间接相关的问题。比如二手房一直不能办理房产证就可能与房屋的质量有关系。为避免所购买的二手房存在规划和质量上的问题，买受人一般应审查开发商的诚信度和实力，问清楚不能办理房产证和土地使用证的原因，这样对房屋的整体质量和结构有一个全面地了解，同时也能对降低二手房买卖的交易价格。

六、    违约责任的问题

《二手房买卖合同》广受关注的问题就是违约责任的承担问题，究竟如何约定违约情形以及约定多少违约金较为适宜是很多学者都在研究的课题。笔者以代理的一宗二手房买卖为例，以说明违约责任存在的一些问题。

M与N于2009年5月5日签订了一份《二手房买卖合同》，合同约定，M必须于2010年5月10日前将购房款30万元通过转账或现金的方式一次性支付给N，否则，M应当向N支付违约金10000元；同时约定，N公司在收到购房款30万元后1个星期内配合M办好二手房的过户变更登记手续，否则N应向M承担违约金10000元。而且在该《合同》的最后一条又约定，本合同自双方签字生效后，双方都不得以任何理由反悔，N不得将该二手房再次转卖给M以外的第三人，如有违反，N除返还已付房款外，还应按已付房款的双倍向M支付赔偿金。

该合同中，对二手房买卖的违约责任的约定是比较全面的，但是这里存在的问题是，如果M的房款还未支付给N，如果N通过一番市场调查后，结果发现该套二手房的价格卖便宜了，于是决定不卖这套房子了，那么就意味着N只要支付10000元的违约金。如果M选择诉讼途径解决，除去各项开支及律师代理费用，所剩无几。这显然违背了购买者的初衷，也难以形成出卖方积极履约的威慑力，因此，违约责任的承担问题不但要明确，约定的违约金数额也要恰当合理。

七、    二手房产权过户问题

二手房的产权过户包括土地使用权和房屋产权的过户，如何约定二手房产权过户对自身有利，这是每一位二手房购买者比较关注的问题。对于已经办理了土地使用权证和房产证的二手房，其过户手续比较简单，期间也较短。但是就目前二手房的买卖市场来看，多数二手房是在交易时土地使用权和房产证的还未办下来。那么对于这类二手房的过户问题如何约定呢？笔者建议首先要查清这类二手房的备案登记情况，并且要将其作为签订二手房买卖合同的前提条件。在确保已经办理了备案登记后，要同时约定一个较短的变更备案登记的期限。这一点比较重要，对于这一类二手房，办理了变更备案登记为以后产权的顺利过户提供了有力保障。买受人承担的风险将大大减少。因此，可以采取将备案情况及变更备案的期限作为是否违约的情形列入合同当中，以避免产权过户中的潜在风险。

八、二手房的户口迁出问题

二手房的户口迁出问题是《二手房买卖合同》中的一个容易被忽略的问题。其实二手房的户口对买受人尤其是将这套二手房作为唯一住房的买受人来讲是非常重要的。我国目前的户籍制度比较复杂，户籍管理由当地公安机关负责。因户籍问题产生的纠纷属于行政管理的范畴，不属于民事案件的受理范围，所以仅以户口的迁出迁入为诉讼标的案件，法院通常不予受理。因为有一些二手房的出卖人仅有一套房屋，该套房屋所带的户口无法迁出，即便法院受理并判决出卖人迁出户口，公安机关也无法执行。在出卖人的户口无法迁出的情况下，买受人的户口就无法迁入，对以所购买的二手房为唯一住房买受人来讲，显然十分不利。如何解决二手房买卖合同中的户口问题，笔者建议，买受人签订《二手房买卖合同》前，先到当地公安局查清所购二手房的户口登记情况：同时在二手房买卖合同中约定未按期迁出户口的属于违约，并且约定违约金的具体承担金额，以便于发生纠纷后追究出卖方违责任。

九、本文结语

随着二手房买卖市场的不断发展中，与之相关的问题也层出不穷，笔者所谈到的问题仅是其中的常见问题，如何做好二手房买卖的风险防范，除了结合法律法规、法理，还要借助其他专业方面知识才能对二手房买卖中的问题有一个比较全面地认识，也只有在综合所有能考虑到得风险因素，才能采取比较有效的防范措施。

参考文献

1、          王利民 《关于无效合同确认的若干问题》 载于《法制与社会发展》2002.5.60~68.

2、          财政部会计资格评价中心编 《经济法基础》2010.10 P84~P124 .