十堰市中院改判、发回重审意见
十堰市中级人民法院

关于民事上诉案件改判和发回重审

若干问题的意见(试行)

（2007年11月6日审判委员会第733 次会议讨论通过）

    为保证全市法院审理民事纠纷案件裁判原则的统一性，保障审判程序与案件实体处理的公正、合法，规范法官的审判行为，进一步提高全市法院民事案件的审判质量，依照《中华人民共和国民事诉讼法》、《最高人民法院关于适用＜民事诉讼法＞若干问题的意见》、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《证据规定》)、《最高人民法院关于人民法院合议庭工作的若干规定》(以下简称《合议庭规定》)等有关法律及相关司法解释的规定，结合全市法院民事案件的审判实际情况，制定本意见。

一、二审法院审理民事上诉案件应当坚持依法维持、慎重改判、严格发回的原则。

慎重改判是指一审法院依据法官自由裁量权作出的裁判，二审法院如果没有充分的改判依据和必要，应当慎重，以不改判为宜。

严格发回是指对于一审判决认定事实错误，或者认定事实不清，证据不足的案件，一般情况下，应当以二审查明事实后改判作为主要处理方式，不宜简单发回重审。对于一审认定事实不清，证据不足，案件发回后，一审法院也无法查明事实的，也不宜发回重审，应在能够查明的事实基础上，依据举证责任分配的规定进行裁决。对于一审法院在案件审理中违反法定程序，可能影响案件正确裁判的，二审法院应当发回重审。

二、一审裁判在审判程序方面有下列情形的，二审法院应当发回重审：

(一)、审理本案的审判人员、书记员应当回避未回避的；
　　(二)、未经开庭审理而作出判决的；
　　(三)、适用普通程序审理的案件当事人未经传票传唤而缺席判决的；

(四)、诉讼手续不符合法律规定的；

(五)、更换合议庭成员未告知诉讼当事人的，适用简易程序审理的案件转为普通程序审理后，未重新开庭即作出判决的；
    (六)、开庭审理程序严重不符合法律规定的；

1、未在开庭三日前通知当事人和其他诉讼参与人，公开审理，但未公告的；

2、开庭审理时，合议庭成员未全部出庭，或者虽出庭，但中途擅自离庭的，审判人员自审自记，或者书记员充当审判人员自审自记的；
     3、开庭审理时，未告知当事人有关的诉讼权利义务，或者未询问当事人是否提出回避申请的，未依照《民事诉讼法》规定的开庭审理程序进行法庭调查、质证及辩论等工作的。
　　(七)、双方当事人存在争议的证据未经质证即被作为定案依据的；
　　(八)、必须参加诉讼的当事人在一审中未参加诉讼，二审法院根据当事人自愿的原则予以调解，调解不成的，发回重审；

(九)、对于当事人在一审中已依法定程序提出的或者增加的诉讼请求，一审法院遗漏审理、判决的，二审法院可根据当事人自愿的原则进行调解，调解不成的，应当发回重审。

三、一审裁判在事实和证据认定方面有以下情形的，二审法院应当依法改判或发回重审

（一）一审判决认定事实错误或者认定事实不清、证据不足，二审法院能够查明案件事实的，直接依法改判；二审法院无法查明案件事实的，应当根据举证责任分配的规定进行裁决或者发回重审。

（二）一审程序中，对不属于《证据规定》规定的新证据的证据，当事人因其自身过错在法定举证期限内或者法院指定期限内无正当理由不举证，在二审程序中才提交的，二审法院不予采纳。一审判决在原有证据条件下并无不当的，二审法院应当维持原判。但二审法院经审理，认为必须对一审判决予以改判，否则将导致显失公平，且二审法院能够查明案件事实的，应当直接改判，并判令提供上述证据的当事人负担相关的合理费用以及由此扩大的直接经济损失。二审法院经审理后，认为无法直接改判的，应当发回重审。

（三）当事人在二审程序中依法提交了《证据规定》规定的新证据，二审法院能够据此查明案件事实的，应当直接改判，并判令提供上述证据的当事人负担相关的合理费用以及由此扩大的直接经济损失。

二审法院无法查明案件事实的，应当发回重审。

（四）一审判决认定的案件事实，无相应证据证明，当事人对全部案件事实不予认可的，二审法院应当发回重审。

当事人仅对案件的部分事实不予认可，二审法院应当在查明该部分案件事实后，直接依法改判。

（五）当事人对其在一审质证中已经认可的证据，在二审程序中又予否认的，如无新证据支持其否认的主张，已有的其他证据又不足以确定一审判决有误的，二审法院应当维持原判。

依据已有的证据查明的案件事实与一审判决认定事实不一致的，二审法院应当直接改判。

四、一审裁判在适用法律上，有下列情形的，应依法改判或发回重审：

（一）一审法院认为需经审计、鉴定等工作才能查明案件事实，而各方当事人均未提出申请的，一审法院应当充分释明，并询问和要求各方当事人对是否申请审计、鉴定等工作予以明确。

对此类上诉案件，二审法院按照下列情形处理：

1、经一审法院充分释明并询问后，各方当事人虽均未提出审计、鉴定等申请，但上诉人仅以一审法院未进行此类查证工作即迳行判决为由提起上诉，二审法院经审理认为确需进行此类查证工作的，应当询问并要求各方当事人对是否提出申请予以明确；

2、经二审法院依本条第1项规定询问后，当事人依法定程序提出申请并办理相关诉讼手续的，二审法院在查明案件事实后，应当直接判决；

3、经二审法院依本条第1项规定询问后，各方当事人仍未提出申请的，二审法院应当维持原判。

（二）一审法院认为无审计、鉴定等调查工作之必要，各方当事人在一审中也未提出审计、鉴定等申请，但在案件审结后，当事人仅以一审法院未进行此类查证工作即迳行判决为由提起上诉的，二审法院对上诉案件经过审理，按照下列情形，分别处理:

1、二审法院经审理认为无需进行审计、鉴定等调查工作的，且一审判决在原有证据条件下并无不当，二审法院应当维持原判；

2、二审法院认为必须进行此类查证工作，否则将导致案件的主要事实不清的，应当询问并要求各方当事人对是否提出申请予以明确；

3、经二审法院依本条第2项规定询问后，当事人依法定程序提出申请并办理相关诉讼手续的，二审法院在查明案件事实后，应当直接判决；

4、经二审法院依本条第2项规定询问后，各方当事人仍不提出申请的，二审法院应当维持原判。

（三）当事人依照法定程序主动向一审法院提出审计、鉴定等申请，一审法院未进行此类查证工作即迳行判决，上诉人以此为由提出上诉后，二审法院认为审计、鉴定与否不影响对案件事实的认定，且一审判决在原有证据条件下并无不当的，应当维持原判。

二审法院认为必须进行此类查证工作方能查明案件事实，否则将导致案件的主要事实不清的，应当发回重审。

（四）一审诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与一审法院根据案件事实作出的认定不一致的，一审法院应当告知当事人可以变更诉讼请求，并依照《证据规定》第三十五条的规定处理。

经一审法院行使释明权后，当事人对一审法院裁判提起上诉的，二审法院经审理，按照下列情形，分别处理:

1、当事人虽然变更了诉讼请求，但法律、法规或者相关司法解释已明确规定了对上述法律关系的性质或者民事行为效力的认定条件，而一审判决未依此正确认定的，二审法院应当改判；

2、当事人变更了诉讼请求，但法律、法规或者相关司法解释对上述法律关系的性质或者民事行为效力的认定并无明确规定，且一审裁判并无不当的，二审法院应当维持原判。

 (五)一审法院未行使本《意见》规定的释明权，当事人仅以一审裁判对法律关系的性质或者民事行为的效力认定错误为由提起上诉，二审法院对上诉案件经过审理，按照下列情形，分别处理:

1、二审法院认为一审裁判并无不当的，应当维持原裁判；

2、二审法院认为一审判决对法律关系的性质或者民事行为的效力的认定确有错误，需要予以部分改判，否则将导致裁判显失公平的，应当直接改判；

3、二审法院认为一审法院对法律关系的性质或者民事行为的效力的认定错误，二审必须对一审裁判认定的全部案件事实予以推翻，否则将导致案件的主要事实不清的，应当发回重审。

(六)在一审诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对已不利的事实和认可的证据，一审法院应当予以确认。

当事人既未承认也未否认的，一审法院应当充分释明，并询问和要求当事人对承认或者否认予以明确。

经一审法院充分释明并询问后，当事人仍不明确表示肯定或者否定的，视为对该项事实的自认。

(七)当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中自认，在一审或者二审中又对此自认予以反悔的，一审法院和二审法院对其反悔应不予认定。但下列情形除外:

1、当事人在一审或二审的法庭辩论终结前撤回承认并经对方当事人同意的；

2、当事人有充分证据证明其承认行为是在受胁迫或者重大误解情况下作出且确与案件事实不符的；

3、当事人依法定程序提供了足以推翻其自认的相反证据和事实的。

(八)一审法院未行使本条第(六)款第二项所述释明权，直接采用一方当事人陈述或者列举的不利于另一方当事人的事实或证据作为定案依据，另一方当事人以此事实认定有误提起上诉的，二审法院应当在查明事实后依法直接作出裁判。

(九)、二审法院在对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审理时，发现在上诉请求以外，一审裁判结果确有违反法律禁止性规定、损害国家利益、社会公共利益或者第三人利益的情形的，应当予以改判或发回重审。

(十)、一审法院以补正裁定形式更改一审判决主文实体内容的，二审法院应当在查明案件事实后，直接依法改判。  

(十一)两审法院对一审自由裁量结果存在不同认识时，二审法院能够确定一审判决的自由裁量结果确有错误的，应予改判。

五、根据本《意见》的规定，因案件实体问题和适用法律问题发回重审的，对同一案件只能发回重审一次。

六、简易程序的适用与本《意见》的规定相冲突，或者本《意见》与法律法规和司法解释的规定相冲突的，则不适用本《意见》的规定。

七、本《意见》自2007年11月20日起施行。