诉讼系属法院理论对我国刑事一事不再理原则的理论建构
诉讼系属法院理论对我国刑事一事不再理原则的理论建构
肖建国
[文摘]：刑事诉讼中，对一事不再理原则的理论基础，学者们探讨与论述较多的是既判力与禁止双重危险理论，却很少论及案件系属法院理论。即便论及到了，却没有在理论上进行梳理，并提出合理的建构方案。笔者就此进行尝试，以引起学界的关注。
关键词：一事不再理，既判力，禁止双重危险，案件系属法院
Abstract:Scholars discuss the basic thoeretics ofthe principle of Non Bis In Idem very much .that is the thoeries of resjudicata and prohibit double jeopardyis.but it is a fat lot of the thoeries oflitigation dependency.Even if they treat of it ,did not carry through pectitionabout thoeries,and put forword one reasonable prejection.So I attemp to bringattation of the study group
Key word:non bisinidem,resjudicata,litigation dependency, litigation dependency
一、案件系属法院理论的起源与发展
古罗马人基于朴素的、机械的世界观，将诉权看成物质的。他们认为诉权的行使会导致诉权的消耗,就象物质的运动必然造成物质的消耗一样。 古罗马对案件的审理分为法律审和事实审两个阶段。法律审是指法官对原告提起的诉讼先进行认定，该诉讼在法律上是否成立，能否受理。如果成立，就应当受理，案件进入事实审。法律审的终点就是“证讼”， “证讼”完成, 案件就系属于法院，事实审开始。经过“证讼”，原告的诉权即行消灭，原告不得对同一案件再行起诉。在古罗马法中，原告的起诉采用的是程式书状的方式。只要双方对法官拟定的程式交换意见，同意把他作为双方争议的根据即可。如被告无正当理由而拒绝接受程式，法官可运用起权力强制其接受。因此，程式经原告向被告建议采纳，在被告无异议后，“证讼”即行完成，也就是诉讼已正式成立,案件就系属法院。故此时的“证讼”已变为当事人在法官的监督之下，预定把争议按程式中的规定交给承审员审理的一种要式契约。 “证讼”将产生三项法律效果：一是消灭的效力.经过“证讼”，原告的诉讼权即行消灭，根据“一案不二讼”原则，原告事后对该问题即不能再行起诉；二是创设的效力。原告因“证讼”取得由承审员按程式的规定判处被告的权利；三是确定的效力[1]。所有的内容和有关事实，都以“证讼”时为准，判决时不得改变。应该说，“证讼”是案件系属于法院的至关重要关节点。案件系属于法院与“证讼”这两种情势的出现可以说是同时产生的。由于案件法院无法解决案件终结后，被告的再起诉问题，后发展为既判力理论以构建一事不再理原则，既判力理论强调既决案件的权威力，而对案件系属层面的理解逐步淡化，乃至在现代刑事诉讼立法中已毫无踪影。
案件系属法院理论主要是用于对民事案件的审理。在大陆法系国家对此逐步发展，建构了完整的诉讼系属理论。在民事诉讼中，诉讼系属是一个基本的法律概念。那么在刑事诉讼中，该理论是否适用呢？学术界对此少有论及。大多学者是在论述一事不再理原则中，探究其起源时，围绕既判力有所论及。笔者以为，诉讼系属理论完全可以用于刑事诉讼。它应当成为刑事诉讼中一事不再理原则的理论基础。
二、主要内容
1）诉讼系属的发生
从诉讼系属的起源可以看出，诉讼系属发生在法律审理的终点，即“证讼”的完成时。，诉讼系属是指双方当时之间的特定请求，存在于法院而成为法院应当终结诉讼事件的状态。诉讼系属应当以法院立案受理时产生。若法院经审查决定不予受理，法院并未终结诉讼，当事人可继续起诉。按诉讼系属的起源来看，“证讼”的完成时也就是法院决定受理时，诉讼才正式产生。而对公诉案件，现代各国的刑事诉讼法对刑事起诉大多没有规定立案受理程序 ，一般说来，诉讼系属发生于诉讼向法院提起时，因为起诉一经提起，法院就应当予以审理，并作出最终处理。但是，完全有可能发生其他情形。如控方的起诉缺乏法律所规定的要件而法院不予受理以及法院作出管辖错误的裁定。一般认为，这两种情形应当允许控方再诉。美国至今存在的大陪审团制度，以及法国独特的预审制度（由法官主导侦查），诉讼系属应从案件进入法院接受正式指控时产生，之前案件并未系属法院 2）诉讼系属的消灭
诉讼系属的消灭是指诉讼已经终结，从而脱离法院，不再是法院应予以处理的事件。其情形主要有
第一、终局裁判的确定
以终结诉讼为目的的终局裁判的确定时，也即终局裁判发生效力时，诉讼系属即归消灭。终局裁判的确定的时间就是判决既判力产生时间。根据我国刑事诉讼法的规定。既判力产生的时间根据不同的情况而有所不同：允许上诉、抗诉的判决，自上诉、抗诉期满时产生；撤回上诉、抗诉的，自作出撤回上诉、抗诉的意思表示时，既判力发生；驳回上诉、抗诉的，自驳回诉、抗诉的裁定确定时，原判决即产生既判力。值得一提的是，这里的裁判是指以诉讼终结为目的的裁判。非以诉讼终结为目的的裁判，如移送管辖的裁定，就不能使诉讼系属消灭。
第二、被告人于诉讼中死亡。因被告人于诉讼中死亡，案件即告终结，因为无法追究被告人的刑事责任。因被告人死亡而终结诉讼时，诉讼系属亦归于消灭。
第三、控诉方撤回起诉。对、控诉方撤回起诉，各国刑事立法有不同的规定。我国刑事诉讼法规定，控诉方可以撤回起诉，由于起诉被撤回，法院不对案件作终结处理，控方也可以再次起诉，这不符合诉讼系属原理。
3）诉讼系属的法律效果
诉讼系属与法院后，就会产生一系列的法律后果。如法院对该诉讼负有予以裁判的责任；控辩双方可以自由地提出攻击与防御的方法；控方对被告的侦查活动受到限制；禁止重复起诉；以及确定的效力,即确定法院审理的范围,也就是说现在的诉因制度对法院的制约。这里值得一提的是，根据诉讼系属理论，禁止重复起诉在诉讼系属中，只适用于原告方。这是基于在诉讼系属法院后将产生原告方诉权的消耗。对被告方的诉权却没有消耗。因此，被告可以提起反诉，法院可以合并审理。但公诉案件，控方是代表国家的检察官，不承担对等的法律责任，是不允许反诉的，所以反诉仅适用于自诉案件。
三、诉讼系属理论的价值根基
禁止双重起诉是诉讼系属理论在刑事诉讼法中的核心基点.从诉讼系属的起源来看, 诉讼系属理论认为诉权只能行使一次,即向法院的诉讼请求只能给予当事人一次机会,请求人在用完一次后即已耗尽,不能再次行使。为什么起诉人只能享受一次向法院提起请求的机会,而不能给予两次呢?也就是说当事人在用完一次诉权后就已耗尽了呢?这一点在理论上我们就很难找到哲学依据,就如同我们要问,在刑事诉讼中,被告为什么就不能承受两次痛苦一样.。我们只能把古罗马人创立的诉讼系属理论奉为公理来加以运用。但是,在运用该原则的过程中,我们可以对诉讼系属理论的价值加以分析,对诉讼系属理论的正当性进行论证也算是对诉讼系属理论的发展。我们认为诉讼系属理论的价值首先在于保障人权,体现程序正义。这一点应该说包容了禁止双重危险理论的价值体现。“不能允许拥有强大资源和强大权力的政府对一个已被指控的罪行再度试图使该被告人受定罪，否则必将使其陷入精神上的迫、时间、精力、金钱上的耗费以及人格上的严重折磨，使其处于持续的忧虑与危险之中。这样，往往即使是无辜者也极有可能被定罪”[2]这一经典描述仍然是对诉讼系属理论价值的真切表达。双重起诉的直接后果是是让被告遭受双重危险，因此对国家权力的节制，对弱势被告的权利进行保障符合刑事诉讼的基本精神。被告遭受危险就是诉权消耗的原因。
同时，诉讼系属理论价值也包容了既判力理论的价值主要体现的法院裁判的权威效果，维护法院的司法权威。法院一旦作出决定受理当事人向法院提起的诉讼请求，当事人就应该对法院作为司法裁判的最高权威充分信任，如果说当事人向法院提起诉讼是其一项权利的话，那么规定当事人在行使该权利的次数只能给予一次，也是对权利行使的合理制约，即是当事人的一项不作为义务。由此来作出平衡也是应有之义。当然，法院作为司法权威的特殊地位，不允许当事人重复向法院提起诉讼请求，一方面维护法院权威地位，另一方面也节约司法资源，提高司法效率。诉讼系属理论价值在实现案件的实体正义方面也是有所体现的。如果允许当事人重复起诉，那么控诉方在起诉前就不一定会仔细、客观、全面收集证据，而完全可能存在侥幸心理，希望通过重复诉讼的手段让被告人被法院定罪，甚至冤枉无辜。
四、诉讼系属理论与一事不再理原则的关系
由上可以看出，诉讼系属理论对一事不再理原则所要解决的是禁止重复起诉，即从诉权的角度，诉权在案件系属于法院后即消耗，对同一案件一旦诉讼系属后，就不能再次就这一案件提出诉讼请求。一个案件只能一次诉讼系属于法院，不能产生两次诉讼系属。如果案件在当事人向法院提起诉讼请求后，就产生了该案系属法院的效果。重复起诉就是使案件重复多次系属法院，应该加以禁止。同时。案件一旦系属于法院，双方就达成了一个接受法院裁判契约。其目的在于防止对于同一法律关系发生相抵触之裁判，且免虚耗劳费时间。但是诉讼系属理论无法解决诉讼系属消灭后，被告的起诉问题，这就是是由既判力理论来完成。而诉讼系属的法律效果又不是单一的禁止重复起诉。所以，我们不难看出诉讼系属理论与一事不再理原则属交叉关系，诉讼系属的禁止重复起诉的法律效果正是与一事不再理原则相重叠部分。对于探究一事不再理原则的效力来源来说，诉讼系属理论正是一事不再理原则的理论基础。
值得一提的是，诉讼系属理论与诉权消耗理论的关系，有论者把诉权消耗理论作为一事不再理原则依据，应该说，诉权消耗是诉讼系属的一部分，他们是一种包容关系。笔者以为，诉讼系属理论比诉权消耗理论作为一事不再理原则的依据要好得多，因为诉讼系属理论本身包涵有诉权消耗的内容，同时还体现法院的权威价值以及契约理念。能更好地支撑一事不再理原则。
五、诉讼系属理论与双重危险理论及既判力理论在一事不再理原则的作用及相互关系
既判力理论在大陆法系得到发展并为大陆法系国家的刑事立法所确立。其解决的主要问题在于案件经由法院作出终局处理后，就禁止对同一案件再行审理。由此延伸出禁止当事人双方对既决案件提出再行处理的请求。我们不难看到该既判力理论确立的一事不再理原则在确保法院裁判的终局性，维护法院的司法权威，提高司法效率方面发挥作用勿庸置疑。但我们也注意到既判力理论确立的一事不再理原则是无法解决在案件得到法院终局裁定前，控方的重复起诉问题。禁止双重危险理论从禁止被告遭受两次痛苦角度，来禁止控方的双重起诉，确立一事不再理原则。这一原则在制约控诉机关诉权的行使，保障被告方在面临强大国家机关免遭两次痛苦，有力保障被告人权方面作用显著。但是，我们对禁止双重危险理论确立的一事不再理原则也应该注意到，什么是危险，危险应在何时产生？该原则确立的标准本身就含糊不清，难以界定。因此对偏爱法律的确定性的大陆法系国家是很难接受的。而对于诉讼系属理论所确立的一事不再理原则就具有禁止双重危险理论确立的一事不再理原则的优点。却避开了标准本身含糊不清，难以界定的缺点。通过立法可以明确规定，案件一经向法院提起，该案件将系属于法院。其实，我们在探究诉讼系属理论与禁止双重危险理论的起源上看，前者应该早于后者，甚至可以说前者就是后者的基础。在解释禁止重复起诉的问题上，前者从朴素的唯物主义观出发，认为诉权在行使一次后就耗尽了，可能我们会问：为什么诉权在行使一次后就耗尽了，而不是两次或者更多次？也许当时的古罗马人没有对此进行思考，或许他们也思考过，只是后人没有做记载。禁止双重危险理论也是遇到相同的问题：为什么人不能遭受两次以上的痛苦呢？按照《圣经》的说法，人生下来就犯有原罪，所以人要忍受痛苦。以我们现在人的思维最多只能认为，在刑事诉讼中，让一个在遭到强大的控诉机关的起诉后，将使其陷入精神上的压迫、时间、精力、金钱上的耗费以及人格上的严重折磨，使其处于持续的忧虑与危险之中，将可能丧失人身自由甚至是生命的被告，遭受两次以上的痛苦，即允许控方的重复起诉是不人道的，应该加以禁止。当然这个理由也是比较充分的，我们可以把他视为对前两种理论的发展。遗憾的是史料却对此没有记载。因此，我们现在对诉讼系属理论进行发展并引入刑事诉讼中是完全可能的，并具有其明显的优势，尤其对大陆法国家更加适用。对此，有学者认为诉讼系属理论是民事诉讼的概念，其基础为诉权消耗理论，由于刑事诉讼法与民事诉讼有着重大的区别，因此不宜移植。但笔者以为，刑事诉讼法与民事诉讼有着很大的共通性，特别是在审判过程中，两者都强调两造具备，法官居中。而前者重视对控方权力的节制，对被告权利的保障。我们且不说古罗马人在创立该原则时是刑民不分，单就诉讼系属理论对被告的人权保障功能，我们就没有理由把他拒之门外。
对以上三大理论的关系，笔者以为，诉讼系属理论是基础，既判力理论是在诉讼系属理论的基础上发展起来的。禁止双重危险理论是诉讼系属理论的另一个继承者。诉讼系属理论在大陆法国家的刑事诉讼中被遗弃是一个巨大的损失，不符合国际刑事诉讼对被告人权保障的发展趋势。
结语: 一事不再理原则起源于古罗马的“一案不二讼”，后发展成既判力理论与禁止双重危险理论。既判力理论解决的主要问题在于案件经由法院作出终局处理后，禁止对同一案件再行审理。既判力理论确立的一事不再理原则在确保法院裁判的终局性，维护法院的司法权威，提高司法效率方面发挥了相当的作用。但我们也注意到既判力理论确立的一事不再理原则是无法解决在案件得到法院终局裁定前，控方的重复起诉问题。禁止双重危险理论从禁止被告遭受两次痛苦角度，来禁止控方的双重起诉，确立一事不再理原则。这一原则在制约控诉机关诉权的行使，保障被告方在面临强大国家机关免遭两次痛苦，有力保障被告人权方面作用显著。但是，什么是危险，危险应在何时产生？该原则确立的标准本身就含糊不清，难以界定。而且该理论有其深厚的文化及制度基础。而诉讼系属理论却能解决确定判决以前的重复追究问题，且具有相当的确定性，与大陆法国家的法律文化与制度相适应。在刑事诉讼中，我国没有确立一事不再理原则，重复追诉问题凸显。为保障人权，维护司法权威，提高司法效率，实现司法正义，我国应当以既判力理论与诉讼系属理论为理论基础，在理论上建构刑事一事不再理原则。
[1]周楠 《罗马法原论》商务印书馆1994年版897-898页
[2] 转引自《刑事诉讼国际准则研究》法律出版社2002版谢佑平著第563 页
