山西建刚刑事辨护律师团队

首席刑辩律师  张建刚

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山西建刚刑事辩护律师团队是资深刑事辩护律师张建刚组织和指导的专注刑事辩护的律师团队。该团队有省城和山西各地的优秀刑事辩护律师，承办全省范围内的重大刑事案件。

一、刑事案件在侦查、起诉和审判三个阶段，犯罪嫌疑人和被告人或者亲属都有权委托律师进行辩护。

以往我们只看到律师在法庭上的精彩辩护。其实根据刑事诉讼法的规定，律师在案件侦查阶段和审查起诉阶段都可以作为犯罪嫌疑人的辩护人，而且律师在侦查和起诉中的辩护相对审判中的辩护更重要。因为案件的侦查和起诉是审判的前提和基础。如果一个重大刑事案件在侦查和起诉中认定的事实和罪名不利于犯罪嫌疑人，那么在法院的审判结果将会对被告人不利。所以，刑事案件委托律师应当早委托。

在现实生活中，当自己的亲人因刑事案件被拘留后，亲属很多时候也不知道是因为什么事情，十分着急想到看守所去见一下。但法律规定刑事案件的犯罪嫌疑人在案件审判结束前是不能会见亲属的，只有受委托的律师可以会见。律师在案件的侦查阶段会见犯罪嫌疑人，可以向其了解案件情况，提供法律上的帮助，维护犯罪嫌疑人的合法权益，也可以向侦查部门了解案件的情况。总之，律师在案件的侦查阶段参与是十分重要的。

检察院对案件的审查起诉更是重要的中间环节。因为起诉书要对案件的事实进行认定，对罪名进行确定，对共同犯罪中各被告的作用和地位等进行认定。所以说，检察院的起诉书是法院审判的前提和基础。如果检察院的起诉书对被告人不利，那么要想在法院改变这种不利情况是比较困难的。比如说，犯罪嫌疑人用刀把人捅死这样一个案件，如果被认定为故意伤害（致人死亡）罪，那么他可能被判处十年以下十五年以下的徒刑；反之，如果认定为故意杀人罪，那么他在可能被判处死刑。所以，案件的定性是直接关系到案件的处理结果。我曾经在太原市办理这个一个致人死亡的案件。公安机关是按照故意杀人罪移送检察院起诉。在审查起诉阶段被告人的亲属委托我作为辩护人。我对他们说，这个案件要从轻处理，最有效的办法是把案件的性质定为故意伤害罪。我接受委托后认真仔细查阅了的案件材料，并进行了大量的调查取证。然后结合故意杀人罪和故意伤害罪的主客观方面的区别，写出了有理有据，令人信服的辩护意见，并被检察院采纳。结果检察院改变了公安机关故意杀人罪的认定，以故意伤害罪对被告人提起公诉。在审理中，被告人亲属就民事赔偿与被害人亲属达成协议，取得了对方的谅解。法院最终以故意伤害罪判处被告人有期徒刑十三年。

我在河南南阳办理的一起致人死亡案件，也是在检察院担任辩护人，不仅使案件的性质定为对被告人有利的故意伤害罪（致人死亡），而且认定了被告人的行为属于防卫过当。最终法院以故意伤害罪判处被告人判处有期徒刑三年，缓刑五年。这个案件的情况是这样的：山西省夏县23岁的卫某被朋友以找工作为由，于2010年3月被骗到河南省南阳市的一个传销窝点。当到“工作地点”时卫某才发现是被骗入了传销组织。那伙人强迫他听课洗脑。当他决定要离开时，四个人横拦在面前不让离开，也不归还他的手机和身份证。情急之下，他从背包里拿出水果刀朝面前的湖北省人曾某胸部扎了一刀。未曾料到正好伤及曾的心脏，送住医院抢救无效死亡。
      在检察院的辩护中，我提出卫某没有杀人的故意，并且其在逃离传销组织时被阻拦而持刀致人死亡的行为属于防卫过当，被宛城区人民检察院采纳。由于在检察院解决了罪名和防卫过当的问题，所以在法院审判中，我把辩护的重点放在应当对卫某判处缓刑上，得到了南阳市宛城区人民法院的采纳。9月10判处卫某有期徒刑三年，缓刑五年，当天被释放回家。

我在北京办理的一起重大盗窃案，也是由于在检察院起诉阶段参与了案件的辩护，最终使三个本该判处十年以上有期徒刑的被告人最后各被判处有期徒刑一年。这个案件的情况是这样的：

夜盗烟酒六万多

家住陕西省的A曾在北京武警部队服役。退役后的他不愿离开繁华的京城，在北京作了一名保安。2008年至2009年2月，A在北京万寿路一酒店作过保安。

2009年3月的一天，失去工作的A向同样是退役后留在北京的战友B通了电话要求见面。两战友相见默然伤神，互道工作难找，收入太少。更让B着急的是他在河北的母亲因生病无钱医治，家里别无良策只好向他求援。B的父母都是四十多岁的人，只是因为他们是种地的农民，得了点病竟没有钱医治。然而B自从退役后流落山西、北京作保安，每月挣上一千来块钱，那能有剩余的钱呢？可不管怎样，母亲生病，当儿子的总得想办法为母亲治病吧。于是B向A道出了苦衷，并指望A能解燃眉之急。可A还在为工作和生计发愁呢，如何能帮得了患难兄弟呢。A尽管帮不了兄弟，但A还是为兄弟“想办法”。A对B说“我在万寿路那个酒店作过保安，地下室库房中尽是好烟好洒……。”于是，二人一拍即合，决定去那个酒店盗窃烟酒。A和B觉得两个人作这事人手不足，于是打电话把远在山西的一个战友C叫到北京一起作案。

    过了两天C依约来到北京，三人准备了作案工具。当晚凌晨二时许，三个黑影闪进了北京万寿路一酒店的后门。他们把女人穿的袜子套在头上，以防监控器识出真面貌。然后他们剪断钢筋进入地下室，双从保安的抽屉里取来库房的钥匙，进入库房把好烟好酒装了满满两编织袋，乘坐一辆出租车来到朝阳区一小旅馆住下。打开袋子经清点，中华、小熊毛、苏烟、芙蓉王、玉溪、中南海等各种名烟四十多条；茅台、五粮液、各种洋酒十多瓶。根据失主的报案，这些烟酒按进价计算，价值总共为六万余元。

他们马上拿出五条软中华烟到一个烟酒店卖了2000元。然后大口吃肉大在碗喝酒饱餐一顿后睡到第二天日出三竿高。

然而当日下午，三个人正躺在旅馆盘算着如何变卖烟酒时，公安人员从天而降，人赃俱获。为什么人员能如此快速地他们呢？

聪明的老板让员工反复观看监控录像，有个人看出来其中一个人的身材和走路姿势很像曾在酒店作过保安的A，于是公安锁定A为嫌疑之一。可A住在什么地方没有人知道。这么大的北京城，要找到A如同大海捞针。但北京公安没有放过任何一个可能性，通过在网上查找当晚在北京各旅馆住宿的人，可巧查到了A等三人当晚在朝阳区某个旅馆住宿。叹，这三人也真够倒霉的，折腾了半晚上，还没有来得及享用这些东西，就被抓获了。

作价认定六万三，面临漫漫十年刑

按照规定，盗窃案的赃物价值必须经过价格事务所进行评估，公检法机关没有权力认定赃物的价值。于是公安机关将所盗烟酒送价格事务所评估。价格事务所根据失主提供的进货收据，按照进价认定所盗烟酒价值共计六万一千元余元。

根据刑法和北京人高级人民法院的规定，盗窃价值在六万元以上的为“数额特别巨大”，应当判处十年以上、十五年以下有期徒刑。

             名烟名酒有假货  发还公安重评估

案件移送到检察院后，我接受其中一人家属的委托担任辩护人。我对赃物价值评估报告进行了认真的研究后，我向检察院提交了对评估报告的异议书。我认为，名烟和名酒存在大量的假货，被盗的烟酒没有进行真假鉴定前是不能进行价值评估的。司法界句话叫作“假货无价值”。如果这些烟和酒中有假的，那么它就不应作为盗窃价值了。正好当时我在一张报纸上看到公安机关查处一个销售假中华烟和假茅台酒的报道，于是我把张报纸给了检察院，以佐证我的观点。检察院采纳了我的意见，于是将案件发还公安机关重新进行价格评估。

             烟酒已成腹中物，真货假货天知道

公安机关按到退回的案件后，找到了鉴定真假烟酒的部门。可此时被盗的烟酒已发还给失主一个多月了。于是公安机关通知失主送来样品进行鉴定。我向公安机关提出，当时发还失主的烟酒你们并没有作任何标记，现在失主送来的烟酒不能证明是当时被盗的烟酒，时过一个多月，当时被盗的烟酒很可能早就成了顾客的腹中之物。办案人员听我这么一说无言以对，只好“请教”我说“张律师，你说这怎么办，难道把人放了？”。面对这种情况，律师也不能一个死理认到底。何况当时三个被告人已经关押了近一年的时间。于是，我对办案人员说“这样吧，不是还有几条普通的中南海和白沙烟吗，就把这几条烟估个价算了，我没有意见”。于是，公安机关和价格事务所经过协商把这几条普通的烟进行了估价，总价值1300元。其实，说实话，这些高档的烟酒是假货的可能性是很小的。一是因为作为酒店出售给客人的高档烟酒一般不会提供假货的，否则，谁还会再到他的酒店来呢？二是这三个人作案后曾经把四条中华烟出售给烟店，而烟店是按照真烟付的款。经营烟的人是不会把假烟当作真烟买下的。但法院审判是以明确的事实和证据作为依据的，不是以推测作为依据的；而且刑法的一个原则就是对于有疑问的事实应当作出对被告人有利的解释和结论。

检方起诉一千三，法院判刑整一年

既然价格事务所评估了1300元，检察院也没有什么好说的了，就按1300元起诉吧。按照规定，盗窃价值10000元以下的判处三年以下徒刑。按说，1300元也判不了一年刑，可当时三个被告人已经关押了近一年时间。所以只好判了一年徒刑，这也是司法惯例。

二、山西建刚刑事辩护律师团队办理的部分刑事案件及经验总结。

1、王某故意杀人案，二审由死刑立即执行改判无期徒刑。

王某因侯某长期与其妻子保持情人关系而对侯某怀恨在心。某日王某酒后带一把匕首想教训侯某。二人发生厮打中王某用匕首在侯某的腹部连捅四刀，致侯某当场死亡。检察机关以王某犯故意杀人罪提起公诉。一审法院以故意杀人罪判处王某死刑，立即执行。王某不服提起上诉。我担任王某二审辩护人中提出以下两点辩护意见：一是侯某长期与王某的妻子保持情人关系，在案件的起因是严重的过错；二是王某是酒后激情犯罪，应当从宽处理。同时在二审期间对民事赔偿进行了协商和调解，双方达成协议，争取了被害人亲属的谅解，为从轻判处创造了条件。这样一来，二审法院改判王某无期徒刑。

2、李某某强奸案终审无罪。

 程某（男）和张某（女）系熟人关系，但关系一般。一天下班后程某在街上正好遇到张某。二人闲谈中程某邀请张某去吃饭，并产生与张某发生男女关系的想法，但没有明说。吃饭中程某有意让张某喝了大约二两的白酒。酒后的程某更是欲罢不能，邀请张某坐坐。张某看出了程某的用意，于是拒绝了程某的要求。但程某表示只是想坐坐没有其他用意。张某在程某的强拉硬扯下跟着程某到了一旅馆内，发生了性关系。事后，程某给了张某500元钱，张某接受。六天后张某向公安机关报案，称遭到程某的强奸。公安机关经侦查确认，在程某要求和张某发生性关系的过程中，张某确有拒绝程某要求的言行，但张某并没有立即离婚房间，在程某的一再要求下与程某发生了性关系。但程某没有对张某实施暴力行为。程某和张某之间发生的性关系，属于半推半就的情况，按照最高人民法院的解释和司法实践的作法，一般不以强奸论处。但一审法院以强奸罪判处程某有期徒刑四年。程某不服，以不构成强奸罪提起上诉。在二审中我担任程某的辩护人，提出了以下三点辩护意见：

一是，张某明知程某想和她发生关系，却跟着程某去旅馆，说明张某有某种程度上的同意。

二是，在房间内程某提出性要求，如果张某确实不同意，她完全可以离开房间，但张某并没有离开，也说明张某一定程度上的同意。

三是，程某在和张某发生性关系时虽然有拉扯行为，但并没有使用暴力和威胁的手段，不符合强奸罪的行为特征。

四是，事后程某给了张某500元钱，张某予以接受，应当视为一种性交易的行为。

二审法院充分采纳了我的辩护意见，改判程某无罪。

3、闫某等四人抢劫案一审判决无罪。

闫某等四人是十四岁到十七岁的失学无业少年，常在一起游逛，吃喝和上网。闫某等四人多次到附近的小学校拦截小学生强行索要钱财，但没有，也不需要使用暴力手段。总共向多人索要了380多元现金。

检察机关以抢劫罪对闫某等四人提起公诉。我的辩护意见是，闫某等四人的行为不构成抢劫罪。根据最高人民法院关于审理未成年人犯罪案件具体应用法律的若干问题解释的规定第七条“已满十四周岁不满十六周岁的人使用轻微暴力或者威胁，强行索要其他未成年人随身携带的生活、学习用品或者钱财数量不大，且未造成被害人轻微伤以上或者不敢正常到校学习、生活等危害后果的，不认为是犯罪。已满十六周岁不满十八周岁的人具有前款规定情形的，一般也不认为是犯罪”。一审法院采纳的我的辩护意见，宣告闫某等四被告人无罪。

4、任某故意杀人案终审以故意伤害罪判处有期徒刑15年。

李某因琐事和邻居谢某发生争执，情急之下用随身镢头击中谢某头部，经抢救无效死亡。检察院以故意杀人罪起诉李某。辩护人认为李某的犯罪行为属于故意伤害罪（致人死亡），而不构成故意杀人罪。一审法院以故意伤害罪，判处有期徒刑十五年。

5、滕某和张某抢劫案终审改判十年有期徒刑为六年有期徒刑。

检察院以滕某和张某多次抢劫为由认为应当判处滕某十年以上有期徒刑。辩护人认为滕某和张某在同一时间和地点对三个人实施抢劫，是出于一次作案目的，不属于刑法规定的“多次抢劫”的含义。一审法院采纳了辩护人的意见，判处二被告人有期徒刑各六年。判决后二被告人没有上诉，检察院也没有上诉。

6、陈某某合同诈骗罪。终审改判无罪。

陈某某是某企业的法定代表人。其所在企业与北京某公司签订了总价款320万元的买卖合同。由于卖方提供的产品存在质量问题，买方未支付货款。卖方即以合同诈骗罪报案。检察院以合同诈骗罪对陈某某和所在企业提起公诉。辩护人认为本案属于民事合同纠纷，不构成合同诈骗罪。一审法院采纳了辩护人的意见，判决陈某某和所在企业无罪。

7、吕某挪用公款罪改判为挪用资金罪，所判刑罚比挪用公款罪轻。

根据刑法的规定，挪用公款情节严重的，处五年以上有期徒刑；而挪用资金情节严重的，处三年以上有期徒刑。这说明法律对公有财产和私有财产的保护程度不同。吕某所在的企业是国有控股的股份有限公司。根据有关规定，国有控股公司的人员不属于国家工作人员的范畴，挪用本单位资金的应当以挪用资金罪论处。一审法院采纳了辩护人的意见，以挪用资金罪判处吕某某有期徒刑三年。如果按照挪用资金罪判处，吕某某至少被判处有期徒刑五年。

8、张某受贿案。

检察院认定张某受贿总额为894万元。辩护人在认真审查了检察院认定的受贿的事实后，认为其中有265万元不应当以受贿论处。一审法院采纳辩护人的大部分意见，认定其中203万元不构成受贿。判处后，被告人没有上诉，检察院也没有上诉。

9、侯某某故意杀人案，一审判处死刑，立即执行；二审改判无期徒刑。

我团队的律师没有参与本案的一审辩护。二审中被告人的亲属委托我作为二审辩护人。我接受了本案的辩护任务后，认真仔细地查阅的案件材料，并进行了大量的调查取证工作，提出了以下几点辩护意见：

（1）被害人在案发生过程中有严重过错表现，是导致被告人杀人的原因之一。被害人长期和被告人的妻子有染，经被告人多次指责后仍然与被告人妻子保持不正当的关系。被害人的这种行为，使被告人在心里对其产生了积冤。

（2）案件发生的直接原因是当天被害人和被告人的妻子在一起吃饭，正好被被告人遇见。当被告人斥责被害人时，被害人不仅没有愧疚，反而借着酒劲与被告人吵骂，侮辱被告人的人格，说被告人没有本事，老婆不爱见他等等。之后，被害人又先动手与被告人撕打。被告人不是被害人的对手，被打倒在地。在旁观者的劝阻下，被害人才停止了对被告人人殴打行为。被告人从地上起来后深感羞辱难当。于是跑了饭店的厨房里拿了一把切菜刀出来与被害人撕打。在撕打过程中被告人将被害人致伤并身亡。

（3）被告人家属与被害人家属在二审期间就民事赔偿达成协议，共计赔偿25万元。被害人家属表示可以从宽处理。

鉴于上述理由和原因，二审法院在和被害人家属沟通后，判处被告人无期徒刑。

对于有民事赔偿问题的重大刑事案件，要想争取对被告人从宽从轻处理，一个重要的前提条件是民事赔偿达成协议，取得被害人亲属的谅解。但是有的被告人亲属抱着一种前怕狼后怕虎的心理，害怕赔了钱命还是保不住。这其实是一种投机心理。当然，这种作法也要看是什么案件，对于一般的因婚姻家庭纠纷、民事纠纷引起的故意伤害致人死亡和故意杀人案件，一般情况下只要解决了民事赔偿问题，情节不是特别恶劣的，取得被害人亲属的详解，都可以从宽处理的。即使是西安的药家鑫这样的案件，如果在一审开庭前药家鑫的父母能正确对待和处理儿子杀人的事，积极赔偿被害人亲属的损失，取得被害人亲属的谅解，法院也是敢作出死缓的判决的。可惜是的，药的父母可能是在律师的误导下，害怕赔了钱最终落个人财两空的结果，不肯出钱解决赔偿问题。但当一审死刑判决下来后，他们才去作这方面的工作。但为时已晚。被害人张妙的亲属在一审前就说过这样的话“我们不要钱，就要他的命。”如今法院已经判了药家金的死刑，如果张妙的亲属为了钱而放弃让药家鑫偿命的要求，那么人格和面子上也过不去的。所以，一审判决后，药的父母带着20万元去了张妙的娘家，结果被张妙的父母拒收。药的父母看这个办法不行，又弄了西安的五个教授联名为药家鑫呼吁“刀下留人”。这伙人鼓噪一通，不仅没有起到任何作用，反被世人痛骂。

10、章某生产伪劣产品罪。

检察院以章某及所属企业犯生产伪劣产品向法院提起公诉。检察院起诉的根据是章某所在的企业的产品不符合国家标准。我律师团队的律师担任章某的一审辩护人。在开庭前辩护人委托鉴定部门对章某所在企业的产品进行了重新鉴定，并向众多的用户和调取了商品使用情况的意见。辩护人的辩护观点是，章某所在的企业生产的产品虽然使用的原材料较次，但其产品性能和用途并没有降低，而且产品质量标准符合行业标准。一审法院采纳的辩护人的意见，宣告章某及所有在企业无罪。检察院没有抗诉。

11、卫某故意伤害（致人死亡）案，一审判处有期徒刑三年，缓刑五年。

卫某被朋友以找工作为由，被骗到河南省南阳市的传销窝点。后卫某发现是被骗入了传销组织。当他表明要离开时，四个人横拦在面前不让离开，也不归还他的手机和身份证。情急之下，他拿从背包里拿出水果刀朝面前被害人曾某胸部扎了一刀，正好伤及曾的心脏，送住医院抢救无效死亡。      

公安机关以故意杀人罪向检察院移送起诉。在检察院审查起诉中我担任卫某的辩护人，向检察院提出的两点辩护意见：一是，卫某的行为应当构成故意伤害罪，而不是故意杀人罪；二是卫某在伤害他人过程中具有正当防卫超过必要限度的情节（防卫过当）。检察院采纳了我的两个辩护意见，以故意伤害罪对卫某某提起公诉。一审法院以故意伤害罪，属于防卫过当判处卫某某有期徒刑三年，缓刑五年。

12、李某行贿罪。

李某为了在一项工程中中标，曾经找过分管此项工程的副县长陈某。并送给陈三万元，请陈某在招标中给予照顾。陈某某告诉李某按照招标投标的正常程序参加投标。后李某正常参加投标，果然中标。后来，陈某因受贿罪被查处，交待了李某送给他三万元的事情。检察院以李某犯行贿罪提起公诉。我团队律师担任李某的一审辩护人，提出的辩护意见是：李某向陈某送去万元是目的是想让陈某在招标中给予照顾。但李某中标是按照正常的程序中标的，并没有得到陈某的任何照顾，陈某也没有答应帮忙。根据刑法的规定，“为谋取不正当利益，给予国家工作人员财物的，是行贿罪”李某虽然送钱时目的是为了谋取不正当利益，但最终是正常中标的，没有利用陈某的职务之便在投标中得到某种照顾。所以，对李某不应以行贿罪论处。法院采纳的辩护人的意见，宣告同李某无罪。

特别要说明的是，构成受贿罪和构成行贿罪的法定条件是不一样的。构成受贿罪的条件是“为他人谋取利益”，不管是正当的利益还是不正当的利益，均构成受贿罪；而行贿罪的构成条件是“为谋取不正当利益”，如果是谋取的是正当的利益，则不构成行贿罪的。李某开始时想谋取“照顾”的不正当利益，但最终陈某没有对他进行任何照顾，也就是说，李某并没有谋取到不正当和利益。对于这种情况不宜以犯罪论处。但在陈某的受贿案件中，他收取李某的这三万元仍然被认定为受贿行为。由此看来，受贿罪和行贿罪并不是对等的。所以，在司法实践中因行贿而被追究刑事责任的人很少。这也是受贿案件居高不下的一个重要原因。

13、席某共同盗窃案，一审被判处有期徒刑十一年，二审以从犯改判有期徒刑八年。

席某伙同其他三人参与盗窃四次，赃物总价值九万余万。依法应当判处十年以上有期徒刑。一审判决第一被告被判处有期徒刑十四年，席某被判处有期徒刑十一年，判的最轻。但席某认为他在共同犯罪中的作用最小，应当认定为从犯。但一审判决并没有认定他为从犯，虽然比其他被告人判的轻。但不认定从犯，其刑期最轻也不能少于十年的，因为少于十年叫作“减轻”处罚。刑法规定，对于从犯应当从轻、减轻或者免除处罚。二审中辩护人以席某在犯罪中系从犯作为辩护重点。二审法院采纳的辩护人的意见，减轻判处席某有期徒刑七年。

14、周某等人妨害公务案一审被判无罪。

公安机关违法插手拆迁纠纷，被拆迁人周某纠集十余人和民警发生争执，双方有撕掉和推打行为。检察机关以周某等人构成妨害公务罪向法院提起公诉。辩护人认为，公安机关违法插手拆迁，周某等人为了维护自己的合法权益，阻止民警的行为虽然过激，但不应以犯罪论处。一审法院采纳的辩护人的意见，宣告周某等人无罪。

           三、律师怎样办好刑事案件辩护工作

根据刑事诉讼法的规定，辩护人的职责是为犯罪嫌疑人和被告人作无罪、罪轻的辩护。律师作为专业的刑事辩护人，在刑事案件的辩护中要紧紧围绕辩护人的职责和辩护的目的，不仅要依法作好辩护工作；而且要运用各种合法的手段为实现辩护的目的去努力。

转眼间从事律师工作已经17个年头，作为辩护律师如何做好审查起诉阶段的刑事案件辩护工作，对于审判阶段是非常关键的。大大小小的刑事案件办了很多，自己也已经记不过来了。现总结如下供大家参考学习。

一、认真研究案件证据材料，全面深刻掌握案件情况。

掌握事实吃透案情是律师辩护的基础。律师必须把案件发生的每一个细节都深刻地印在脑子里，才能在法庭调查和辩护中得心应手，对答如流，对证据才能运用自如。

二、认真审核案件证据材料，找出证据之间的矛盾，发现事实真相。

尽管刑事案件经过了公安机关的侦查和检察院的审查起诉，但案件的事实和证据不是公安机关编造出来的，所以不会天衣无缝，滴水不漏的。一个好的律师就要善于从证据中找出矛盾之处，从而发现案件的本来面目，作出对被告人有利的判断和解释。

我在办理一个刑事案件中，被害人在报案材料中说张某用木棍了他的头部，但在民事起诉书中又说是张某的哥哥用木棍打了他的头部，前后矛盾。其实根本没有人用木棍打他的头部，他的头部也根本没有伤。而且，公诉机关移送的证据中也没有木棍，现场证人也证明没有见到有人有木棍打他。这样一来，证据对被告人很有利的。法院审理结果没有认定有人用木棍打了被害人。

三、把会见犯罪嫌疑人和被告人作为搞清案件事实的重要手段。

犯罪嫌疑人和被告人是案件的当事人，他对案件的事实最清楚。所以律师一定要把会见犯罪嫌疑人和被告人当作掌握案件事实的一个重要环节。会见前必须先审查公诉机关提交的证据材料，在掌握和研究证据材料的基础上才能作好会见工作，取得会见的效果。

在会见中，律师应就犯罪嫌疑人的自然情况，对起诉书的意见，是否认罪，犯罪起因、动机、情节、地位、作用、后果、责任、证据做全面的询问和了解，不放过任何细小环节，同时要求犯罪嫌疑人提供能够证明自己无罪、罪轻或减轻、免除的证人或物证，从而为收集证据和辩护打下基础。

其次，会见犯罪嫌疑人或者被告人一定要作好会见笔录，以便和控方的证据材料进行核对，找出事实和证据之间的矛盾之处。

四、充分收集对犯罪嫌疑人或者被告人有利的证据，为达到辩护的目的和效果服务。

调查取证是辩护人的职责，也是辩护人的权利。但现在有的律师在刑事辩护中却懒于调查取证，害怕取证给自己带来风险。这种作法和想法是不可取的。俗话说，拿人钱财为人消灾，律师不能因为自己避免风险不把当事人的利益放在首位。

五、利用逻辑推理思维作好刑事辩护工作。

逻辑推理是事物之间关系的合乎规律性的思维方式。作为一个好的刑事辩护律师，一定要熟练掌握逻辑推理的思维和方法，以达到辩护的最佳效果和目的。

六、律师应当对被告人作无罪辩护的情形。

根据刑法的规定，当被告人的危害行为符合以下情形之一时，律师应当对被告人作无罪辩护。

1、法律没有规定被告人的行为属于犯罪时，律师应当作无罪辩护。

刑法第三条规定“法律明文规定为犯罪的，依照法律规定定罪处罚；法律没有明文规定为犯罪的，不得定罪处罚。”这就是所谓的“罪刑法定”原则。罪行法定原则要求司法机关不能对被告人的行为适用类推的原则定罪处罚。所谓类推，就是对刑法的规定作出不合理的扩大解释，从而对被告人适用相类似或者相近的规定以达到对被告人定罪处罚的目的。当司法机关适用类推对被告人定罪处罚时，律师应当对被告人作无罪辩护。

2、被告人的行为属于正当防卫的，律师应当为被告人作无罪辩护。

刑法第二十条规定“为了使国家、公共利益、本人他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”

    “正当防卫超过必要限度，造成重大损害的，应当负刑事责任，但应当减轻或者免除处罚。”

“对于正在进行行凶、杀人、抢劫，强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”

3、被告人的行为属于紧急避险的，律师应当为被告人作无罪辩护。

刑法第二十一条规定“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已而采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”

“第一款关于避免本人危险的规定，不适用职务上、业务上负有特定职责的人。”

4、被告人的行为属于意外事件的，律师应当为被告人作无罪辩护。

意外事件是指行为虽然在客观上造成了损害，但行为主观上没有故意或者过失，缺乏犯罪构成的要件，因而不能以犯罪论处的情况。如果被告人的行为属于意外事件，律师应当作无罪辩护。

5、被告人的行为属于以下行为而造成侵害，依法不负刑事责任，律师应当为被告人作无罪辩护。

这些行为包括：依法执行命令的行为、正当业务行为、义务冲突、被害人的承诺、基于推定的承诺行为、自救行为、自损行为、科学研究和自然探险行为。

6、被告人的行为缺乏犯罪构成的四个要件之一时，律师应当作无罪辩护。

犯罪主体、犯罪客体、犯罪主观要件、犯罪客观要件是犯罪构成的四个基本要件。如果一个侵害行为缺乏其中一个要件，那么这个行为则不能以刑法来定罪处罚。

（1）犯罪主体不符合刑法的规定。

犯罪主体不符合刑法规定包括年龄不符合规定和身份不符合刑法规定。如果有一项不符合刑法规定的，律师应当为被告人作无罪辩护。

（2）犯罪客体不符合刑法的规定。

犯罪客体是指刑法所保护的社会关系，或者叫做权益。侵害行为侵害的社会关系只有是刑法保护的社会关系时才能构成犯罪，否则依法不应以犯罪论处。例如，一国有单位的领导长期把单位的一辆汽车让自己的亲戚用来搞货运。因刑法只规定了“挪用公款罪”，并没有挪用公物罪的规定。所以，对这个行为不能以犯罪论处。只能作其他的处理。

（3）主观要件不符合犯罪的法律规定。

犯罪的主观要件是指行为人对危害后果产生的故意或者过失。关于故意犯罪，刑法第十四条规定“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。故意犯罪，应当负刑事责任。”关于过失犯罪，刑法第十五条规定“应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的，是过失犯罪。过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任。”所以，有些危害结果不是行为人的故意造成的，而是过失造成的，而这种过失行为刑法又没有规定为犯罪，那么对行为人就不能以犯罪论处。

（4）客观要件不符合犯罪的法律规定。

犯罪的客观要件是指危害行为、危害结果，以及行为与结果之间的因果关系要符合刑法的规定。如果不符合刑法的规定，则不应以犯罪论处。

7、被告人的犯罪情节显著轻微的，律师应当作无罪辩护。

刑法第十三条规定“情节显著轻微，危害不大的，不认为是犯罪。”如果被告人的犯罪行为属于情节显著轻微的情况，律师应当对被告人作无罪辩护。但法律和司法解释都没有对每种犯罪的情节显著轻微作出具体的规定。最高人民法院在《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律的若干问题的解释》中有一些规定。这些规定是：

第六条　已满十四周岁不满十六周岁的人偶尔与幼女发生性行为，情节轻微、未造成严重后果的，不认为是犯罪。

第七条　已满十四周岁不满十六周岁的人使用轻微暴力或者威胁，强行索要其他未成年人随身携带的生活、学习用品或者钱财数量不大，且未造成被害人轻微伤以上或者不敢正常到校学习、生活等危害后果的，不认为是犯罪。

已满十六周岁不满十八周岁的人具有前款规定情形的，一般也不认为是犯罪。

第八条　已满十六周岁不满十八周岁的人出于以大欺小、以强凌弱或者寻求精神刺激，随意殴打其他未成年人、多次对其他未成年人强拿硬要或者任意损毁公私财物，扰乱学校及其他公共场所秩序，情节严重的，以寻衅滋事罪定罪处罚。

第九条　已满十六周岁不满十八周岁的人实施盗窃行为未超过三次，盗窃数额虽已达到“数额较大”标准，但案发后能如实供述全部盗窃事实并积极退赃，且具有下列情形之一的，可以认定为“情节显著轻微危害不大”，不认为是犯罪：

（1）系又聋又哑的人或者盲人；

（2）在共同盗窃中起次要或者辅助作用，或者被胁迫；

（3）具有其他轻微情节的。

已满十六周岁不满十八周岁的人盗窃未遂或者中止的，可不认为是犯罪。

已满十六周岁不满十八周岁的人盗窃自己家庭或者近亲属财物，或者盗窃其他亲属财物但其他亲属要求不予追究的，可不按犯罪处理。

第十条　已满十四周岁不满十六周岁的人盗窃、诈骗、抢夺他人财物，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证，当场使用暴力，故意伤害致人重伤或者死亡，或者故意杀人的，应当分别以故意伤害罪或者故意杀人罪定罪处罚。

已满十六周岁不满十八周岁的人犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，应当依照刑法第二百六十九条的规定定罪处罚；情节轻微的，可不以抢劫罪定罪处罚。

8、犯罪已过追诉时效的，律师应当作不追究刑事责任的辩护。

刑法关于犯罪追诉时效的规定如下：

第八十七条　犯罪经过下列期限不再追诉：
　　（一）法定最高刑为不满五年有期徒刑的，经过五年；
　　（二）法定最高刑为五年以上不满十年有期徒刑的，经过十年；
　　（三）法定最高刑为十年以上有期徒刑的，经过十五年；
　　（四）法定最高刑为无期徒刑、死刑的，经过二十年。如果二十年以后认为必须追诉的，须报请最高人民检察院核准。
　　第八十八条　在人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或者在人民法院受理案件以后，逃避侦查或者审判的，不受追诉期限的限制。
　　被害人在追诉期限内提出控告，人民法院、人民检察院、公安机关应当立案而不予立案的，不受追诉期限的限制。
　　第八十九条　追诉期限从犯罪之日起计算；犯罪行为有连续或者继续状态的，从犯罪行为终了之日起计算。
　　在追诉期限以内又犯罪的，前罪追诉的期限从犯后罪之日起计算。

9、司法机关指控被告人犯罪的证据不足，律师应当作无罪辩护。

刑事诉讼法第四十六条规定“对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据确实充分的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。”证据确实充分是对被告人定罪处罚的前提和基础。所以，律师在办理刑事案件中要对认定被告人有罪的证据进行深入细致的审查，对于证据不足，不足以认定被告人有罪的案件，律师应当作无罪的辩护。

七、律师应当对被告人作减轻处罚或者免除处罚辩护的情形。

1、被告人犯罪情节轻微的，律师应当对被告人作免除处罚的辩护。

刑法第三十条规定“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处分。”所以，律师对于被告人犯罪情节轻微的案件，要作免予刑事处分的辩护。判断一个案件是否属于情节轻微，一般要从以下几个方面来考察。

（1）犯罪的起因。

（2）被害人的过错。

（3）犯罪的手段和后果。

（4）被告人认罪态度和民事赔偿解决情况。

2、正当防卫超过必要限度，造成重大损害的，依法应当减轻处罚或者免除处罚。

3、紧急避险超过必要限度，造成不应有损害的，依法应当减轻处罚或者免除处罚。

4、对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚。

5、对于胁从犯，应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚。

6、犯罪后自首又有重大立功表现的，应当减轻处罚或者免除处罚。

7、最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律的若干问题的解释第十七条规定：未成年罪犯根据其所犯罪行，可能被判处拘役、三年以下有期徒刑，如果悔罪表现好，并具有下列情形之一的，应当依照刑法第三十七条的规定免予刑事处罚：

（一）系又聋又哑的人或者盲人；

（二）防卫过当或者避险过当；

（三）犯罪预备、中止或者未遂；

（四）共同犯罪中从犯、胁从犯；

（五）犯罪后自首或者有立功表现；

（六）其他犯罪情节轻微不需要判处刑罚的。

八、律师应当对被告人作从轻、减轻或者免除处罚辩护的情形。

1、已满十四岁不满十八岁的人犯罪，依法应当从轻或者减轻处罚。

2、尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的，应当负刑事责任，但是应当从轻或者减轻处罚。

3、又聋又哑的人犯罪或者盲人犯罪，可以从轻、减轻或者免除处罚。

4、对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。

5、对未遂犯可以比照既遂犯从或者减轻处罚。

6、对于共同犯罪中的从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。

7、被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。

8、对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中犯罪较轻的，可以免除处罚。

9、犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以减轻处罚或者免除处罚。

10、行贿人在被追诉前主动交待的，可以减轻处罚或免除处罚。

11、介绍贿赂人在被追诉前主动交待的，可以减轻处罚或免除处罚。

12、个人贪污数额在5000元以上不满10000元的，犯罪后有悔改表现，积极退赃的，可以减轻处罚或免予刑事处分，由所在单位或上级机关给予行政处分。

13、中国公民或外国公民在中国领域外犯罪，按中国刑法应受处罚的如果在外国已经受过刑罚处罚的，可以免除或减轻处罚。

九、律师依法应当为犯罪嫌疑人或者被告人作不追究刑事责任辩护的情形。

1、收买被拐买的妇女儿童，不阻碍妇女返回原住地，对儿童没有虐待行为且不阻碍对其解救的，可以不追究刑事责任。

2、符合刑事诉讼法第15条规定情形之一的，不追究刑事责任，已经追究的，应当撤销案件或者不起诉，或者终止审理，或者宣告无罪。

刑事诉讼法第十五条的规定：有下列情形之一的，不追究刑事责任，已经追究的，应当撤销案件，或者不起诉，或者终止审理，或者宣告无罪：

　　(一)情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的;

　　(二)犯罪已过追诉时效期限的;

　　(三)经特赦令免除刑罚的;

　　(三)依照刑法告诉才处理的犯罪，没有告诉或者撤回告诉的;

　　(四)犯罪嫌疑人、被告人死亡的;

(五)其他法律规定免予追究刑事责任的。

可见不追究刑事责任主要是程序上的规定，适用公检法三机关，而免除处罚只能是法院以判决书作出，公安机关不能以刑法规定的免除处罚而作出不立案，撤销案件的决定。但检察机关可以作出不起诉的决定。

十、律师应当为符合条件的被告人积极争取缓刑。

1、适用缓刑的对象和条件：

刑法第72条规定“被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现。适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。”（对判处管制的不能适用缓刑）

“对于累犯不适用缓刑”根据上述规定，适用缓刑的条件是：

根据犯罪情节或悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。对未成年被告人，如果同时具有下列情形之一的，应当宣告缓刑：

最高人民法院关于审理未成年人犯罪案件具体应用法律的若干问题的解释，对未成年被告人适用缓刑作了以下规定：

第十六条　对未成年罪犯符合刑法第七十二条第一款规定的，可以宣告缓刑。如果同时具有下列情形之一，对其适用缓刑确实不致再危害社会的，应当宣告缓刑：

（一）初次犯罪；

（二）积极退赃或赔偿被害人经济损失；

（三）具备监护、帮教条件。

十一、公诉机关机关指控的罪名与应当认定的罪名不一致时，辩护律师应当如何处理？

律师是为被告人作无罪或者罪轻辩护的，所以律师只能往轻处说，而不能往重处说。如果公诉机关指控的罪名比应当认定的罪名轻时，律师不能去纠正公诉机关的错误。比如，被告人的行为应当定抢劫罪，但公诉机关认定被告人构成抢夺罪。抢夺罪的刑罚要比抢劫罪的轻的多。作为被告人的辩护人，律师当然不能说被告人的构成抢劫罪了。

十一、怎样使杀人案件的被告人从轻处罚或者保住性命。

这里所说的“杀人”是指一切致人死亡的案件，并不限于“故意杀人罪”的杀人，包括故意杀人的案件、故意伤害致人死亡的案件和在其他犯罪中致人死亡的案件。由于刑法规定的刑罚不同，同样是致人死亡，如果罪名不同，被告人被判处的刑罚会有很大的差别。如果罪名是“故意杀人罪”那么他有可能被判处死刑；如果罪名是“故意伤害”（致人死亡），那么一般情况下他可能被判处十年以下十五年以下有期徒刑。看看刑法对故意杀人罪和故意伤害罪的规定，便十分清楚了。

刑法第二百三十二条规定“故意杀人的，处死刑、无期徒刑、十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。”刑法第二百三十四条规定“故意伤害致人死亡或者以特别残忍的手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。”从上述规定可以看出，如果是故意杀人罪，首先考虑的是判处死刑；而故意伤害致人死亡的，首先考虑的是十年以上有期徒刑，两个罪名的刑罚排列正好相反。在司法实践中，故意杀人的一般要被判处死刑立即执行或者死缓；而故意伤害致人死亡的，在司法实践中一般判处十年以上有期徒刑，判处无期徒刑的都比较少。所以，对于一个致人死亡的案件，要想争取从轻处罚，定什么罪名是最关键的。在司法实践中，有的致人死亡的行为是非常明显的故意杀人，例如谋杀。但许多因民事纠纷引起的突发性的致人死亡案件的性质大多时候是很难确定是故意杀人还是故意伤害致人死亡。同时，法律对故意杀人和故意伤害致人死亡的界限和区别也没有明确的规定，司法实践中也是很难区分的。这就给司法机关很大的自由裁量权，也给了律师发挥的空间。对于一般的杀人案件，律师要想为被告人争取宽大和从轻处理，一般要从以下两个方面作好工作并达到目的。

第一、力争把案件的性质和罪名定为“故意伤害”。这个工作要从公安机关做起；检察院是关键，起诉书要认定被告人的行为是故意伤害，而不是故意杀人。如果检察院的起诉书认定成了故意杀人，那么到法院要想变为故意伤害，其难度是十分大的。

第三、想争取把案件放在县（区）级检察院提起公诉，而不要放在市一级的检察院提起公诉。因为县（区）一级检察院起诉的刑事案件只能向县（区）级法院起诉，而县（区）级法院判处的刑事案件最多只能判处十五年有期徒刑。但如果由市一级的检察院提起公诉，而市一级的检察院起诉的案件只能由中级法院审判。而中级法院审判的刑事案件可以判处无期徒刑和死刑的，当然也可以判处有期徒刑的。从以上的规定可以看出，如果案件由县（区）法院审判，最多判处十五年有期徒刑，而案件如果由中级法院审判，则有可能判处无期徒刑，或者死刑的。由此可见，案件的流转程序对案件的判处结果直接的联系。律师在办理杀人案件中一定要把好这个关。

第四、解决好民事赔偿问题，争取被害人一方的谅解，为被告人从轻处理打好基础。

致人死亡案件一般都有民事赔偿问题，解决好民事赔偿问题，争取被害人亲属的谅解，是争取从轻处理的前提和基础之一。即使是一个性质恶劣、民愤极大的故意杀人案件，如果民事赔偿能处理好，取得被害人亲属的谅解，那么保住被告人的性命，也就是说，判处死缓也是有可能。

比如西安的药家鑫发生交通事故后把用刀把被害人捅死的案件，其性质可谓恶劣、民愤极大，在一般人看来他必死无疑的。最终也是被判处死刑立即执行的。但这个案件有没有判处死缓的可能呢？有没有刀下留人的可能呢？其实是有的，只是药家鑫的父母和他们的律师没有正确对待和处理这个案件。说到底，就是他们没有把民事赔偿问题处理好，他们不愿意出钱，他们害怕人财两空。但这并不是说他们置儿子的死不顾，他们还是不愿意看到唯一的宝贝儿子被判处死刑的。在一审和二审中他们的各种努力说明了他们的愿望。如果在案发后，药的父母能亲自上门向死者亲属赔礼道歉并赔偿足以让被害人亲属谅解的损失，加上其他努力，药家鑫在一审中被判处死缓是完全有可能的。就当时的社会舆论而言，对法院作出死缓判决的压力是很大的，但作为药家鑫的父母和律师，你们应当为法院从轻判处创造条件，为社会舆论降温。但药家鑫的父母并没有按照常理去作，而是寄希望于律师在法庭进行不切实际和不符合事实的辩护。当一审判决后，药的父母才醒悟过来，带了20万元去了死者家，结果人家拒收。其实事情已经发展到这种程度，不论多少钱人家也不会收的。因为已经不是收你钱的时候了。人家也知道，就是我收了你的钱，我也保证不了你儿子不死的。

结束语：律师办理案件，不仅要运用法律，更要运用智慧；律师办理案件不仅要讲法，更要会讲理。