杨秋律师

    承包人向发包人交付合格的建设工程是承包人的法定义务，在通常情况下，工程出现质量问题，一般应由承包人承担责任，但在特殊情况下，发包人也应承担相应的责任，最高法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十四条对这特殊情况进行了相应的规定，即在建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的情况下，工程质量责任风险由承包人转移至发包人。但是如果该工程质量问题本身就存在，与发包人擅自使用无任何关系的情形下，该质量责任风险全部由发包人一方承担未免显失公平。

    案例一：2015年3月29日，申请人与被申请人签订《建设工程施工合同》一份，合同约定被申请人承建申请人作为发包人的国际工业园工程。工程内容为宾馆大厅的土建，水电、消防、暖通的安装；商业建筑2的土建，水电、消防、暖通的安装，管网及市政道路等附属工程。工程质量标准为合格。工程价款暂定为13890000元，价款采用可调价方式确定。计价按现行定额《2004某省土建装饰、市政道路、安装计价表》和施工期间的取费文件执行。所有材料价格以施工期间“某某市建筑工程造价管理站”颁布的材料信息价为准，没有材料信息价的按双方确认的市场询价进行计价。工程量按图纸和现场发生量计算。双方对工程造价和工程款支付方式等权利义务内容进行了约定。2016年11月8日，申请人的监理机构向被申请人分别出具工业园宾馆大厅及商业2的竣工报验单。同日，申请人向被申请人分别出具竣工日期均为2016年11月8日，工业园宾馆大厅及商业2的单位（子单位）工程质量竣工验收记录。两份竣工验收记录的验收结论均为综合验收合格，通过验收。2016年12月25日，申请人作为建设单位会同设计单位、施工单位（申请人）、监理单位，作出竣工验收日期为2016年12月25日的工程竣工验收报告，竣工验收工程包括工业园宾馆大厅和商业2。该报告由申请人向公安消防机构提交后，公安消防大队作出建设工程竣工验收消防备案检查意见书，评定工业园包括宾馆大厅、商业2的工程竣工验收消防备案检查合格。后双方当事人因工程质量问题产生争议，申请人遂根据《建设工程施工合同》仲裁条款申请仲裁，要求被申请人支付对不合格及有质量问题的工程按设计要求进行修复的工程修复费用700万元。在仲裁过程中，仲裁庭认为，由于涉案工程未经竣工验收合格，考虑到案涉工程的诸多质量问题（包括申请人未擅自使用部分的质量问题）仍客观存在，申请人应承担的质量风险责任及被申请人的相关书面证明均不能对上述质量问题形成有效对抗，在此情形下，仲裁庭决定委托了质量鉴定，形成《消防设施检测鉴定意见》和《工程质量鉴定意见书》两份鉴定意见书，并在此基础上作成《修复方案意见书》和《修复费用鉴定意见书》。最终仲裁委认为最高法规定是对建设工程未经竣工验收和擅自使用后，对于质量问题的一般处理原则。对于本案工程中的质量问题，应依据法律的相关规定，结合当事人的过错，按照谁造成、谁承担的原则处理，最终裁决被申请人向申请人支付修复费用530万余元。

    案例二：《中华人民共和国最高人民法院公报》2014年第8期公布的指导案例（江苏南通某建集团有限公司与吴江某某房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案），屋面广泛性渗漏属客观存在并已经法院确认的事实，竣工验收合格证明及其他任何书面证明均不能对该客观事实形成有效对抗，故南通某建根据验收合格抗辩屋面广泛性渗漏，其理由不能成立。其依据《建设工程质量管理条例》，进而认为其只应承担保修责任而不应重作的问题，同样不能成立。因为该条例是管理性规范，而本案屋面渗漏主要系南通某建施工过程中偷工减料而形成，其交付的屋面本身不符合合同约定，且已对吴江某某房地产公司形成仅保修无法救济的损害，故本案裁判的基本依据为民法等基本法律而非该条例，根据法律位阶关系，该条例在本案中只作参考。本案中屋面渗漏质量问题的赔偿责任应按谁造成、谁承担的原则处理，这是符合法律的公平原则的。

     律师观点：对于工程未经竣工验收且发包人擅自使用该工程后的工程质量责任风险问题不应完全采取一刀切的方式：在通常情况下，该质量责任风险由承包人转移至发包人；在特殊情况下，如果该质量责任风险本身在发包人未擅自使用的情况下就已存在，比如房屋漏水、墙面粉层水泥不符合设计标准等，如在此情况下还要求发包人对承包人的过错行为“买单“，未免显失法律公平性。在发包人确有证据证据证明承包人违反了强制性规定所产生的质量问题，承包人应承担相应的责任方显法律公平公正之原则。