张永旭律师

“绿水青山就是金山银山”。美丽乡村建设在本地已成共识。但是，作为美丽乡村建设载体的土地，在建设过程中势必涉及到农户、乡村集体组织及相关主体之间的关系的调整。在现代法治环境下，必然是一系列的法律问题。所以，笔者试着从承包地、乡村公用地及宅基地（含自留地）三方面举例说法，进行法律思考和探索，进而提出一些见解和建议，冀望给美丽乡村建设增加一抹更亮丽的法律保护

色。

第一部分 承包地方面

案例：某农户在1998年二轮承包土地9亩，后交给同组村民代种。2002年，该村各组村民自行调整承包地，即在家种地的农户可以多选择地种植，没在家的农户的承包地就被人种了。但村组没有组织村民履行有关手续。在之后的土地确权办证中，村组按调整后的承包地给村民办证，造成承包地被他人种植的农户无法确权办证。（承包地如何要回成了一个难题。这些村民的承包地权益如何救济？）

    承包地，这是农村土地的基本形式，农民不能没有土地。“三农”一直是国家重视的工作，常常以一号文件发布。在法律层面上，宪法规定，农村集体经济组织实行家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制。而土地管理法、物权法以及农村土地承包法等法律规定，农村承包土地三十年不变。因此，可以确定，自1998年二轮承包土地后，到2028年三十年期间，非经法定程序，农民的土地承包经营权不得解除。在土地承包经营期限内，对个别承包经营者之间承包的土地进行适当调整的，必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府和县级人民政府农业行政主管部门批准。

承包人的土地遇有下列情形的，可以依法处理：

一、农用地依法转为非农建设用地的。国家保护耕地，严格控制耕地转为非耕地，国家实行基本农田保护制度。建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。非农业建设必须节约使用土地，可以利用荒地的，不得占用耕地；可以利用劣地的，不得占用好地。禁止占用耕地建窑、建坟或者擅自在耕地上建房、挖砂、采石、采矿、取土等。禁止占用基本农田发展林果业和挖塘养鱼。涉及到征收农用地的，还要依法予以补偿及安置。因此，如果农民的承包地被征用，有关部门须依法定程序办理征地批准手续，做好补偿及安置工作方可。

二、农民可自愿交回承包地。法律虽然规定了承包期限为三十年，承包期内发包人不得调整土地，但如果承包人因自身原因，不再承包土地，则可以交回承包地。承包人与发包人订立书面的解除土地承包经营权合同。发包人收回承包地，并依法办理土地承包经营权变更手续。现在，许多农民及其子女在外地务工，有的举家到外地购房定居生活，不愿继续从事承包地的耕种，就可以将所承包的土地交回。当然，有的是到附近小城镇或者就近的县城购房安家，有的是子女在外地定居，该户尚有意愿继续耕种承包地，则可以不交回承包地。一切取决于其自愿。对自愿交回承包地的承包人，发包人可以根据其在土地上的投入，给予适当的补偿。有的外嫁女，如在夫家取得承包地的，则也应将其承包地依法交回。但如果没有取得的，则其承包地继续保留。对于承包人家中有人去世的，则承包地一般不予减少，可由该户继续承包。

三、发包人依法收回承包地。法律规定，禁止任何单位和个人闲置、荒芜耕地。承包经营耕地的单位或者个人连续二年弃耕抛荒的，原发包单位应当终止承包合同，收回发包的耕地。对那些常年在外，对所承包的土地不闻不问，甚至弃耕抛荒的，连续时间二年以上的，发包人可以依法收回。承包人举家迁入设区的市且转为非农业户口的，发包人也可以依法收回承包地。当然，对发包人在土地上的投入，承包人有权获得相应的补偿，发包人也应当给予必要的补偿。发包人收回承包地必须有充足的事实根据，且要按照一定的程序进行。

四、土地的流转。土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定，有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转。流转的期限不得超过承包期的剩余期限。未经依法批准，不得将承包地用于非农建设。土地承包经营权的流转，应当采用书面形式，约定流转双方的权利义务，并将书面合同报发包人备案。对于转让方式进行流转的，应当经发包人同意。如需要登记的，依法办理登记手续。

承包人将所承包的土地交他人代耕，不超过一年的，可以不签订代耕合同；超过一年的，则应当签订代耕合同，交发包人备案。

对前面的案例，我们对照法律规定分析一下。

一，这种调整，不属于法律规定的土地承包期限内的“对个别承包经营者之间承包的土地进行适当调整”。这在当地的村、组中是大面积、普遍地调整。显然，此种调整，不应放任村民自由调整，村、组，或者是当地乡镇人民政府应当介入，依法行使职权，按程序进行组织、引导，加以规范。即使要调整，也要在法律规定的范围内进行。

二，这种调整，虽然不属于适当调整的范围，但如果需要调整，则应按适当调整的规定程序来进行。即“必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府和县级人民政府农业行政主管部门批准。”首先，要确定调整范围。对有调整意愿的承包人的承包地进行调整，而对那些不愿意调整的则不应纳入调整范围。其次，要有较为完善的调整方案。根据村组现有的情况，进行摸底的基础上，充分酝酿，充分听取各方意见，包括不在家耕种的承包人及成年人，如有顾问、乡贤人员的话，也可征求一下他们的意见。再次，按法定程序召开村民会议，对调整方案进行讨论表决，表决通过的按此执行。最后，村民会议决定通过的方案，应当报乡镇人民政府和县级人民政府农业行政主管部门批准。

而本案中的调整，一是未按法定程序进行；二是村组没有有效地组织，任由村民自行拾种。三是未形成必要的档案材料。这样，给后续工作造成极大的困难，也埋下了不少隐患。实际上，这种调整，严重违反了农村土地承包法的禁止性规定，当属无效。造成后期在土地确权办证中，不少承包人的承包地无法确权办证。原因就在于这种调整是非法定程序形成的。而村组等基层单位，为掩盖其工作不力所造成的后果，将错就错，按照村民调整后情况给予确权办证，是在错误的道路上越走越远。上级农业行政主管部门，面对这种情况，不是梳理还原事实，纠正基层错误，而是认可既成事实，错上加错。

而对于无法确权办证的承包人，虽然是少数，但其承包经营权依法应得到保护。

上述调整确已形成事实，承包人的承包地经确权办证程序，已被确权给他人，难以原物返还。对此问题，村组，及乡镇政府、上级主管部门，不应回避问题，而应积极寻求解决问题的途径。据了解，在村或组，还有机动地，给解决这类问题留下了空间。为此，村组应做好村民工作，说明之前调整的错误所在，从机动地中调整给未确权办证的承包人土地，进行必要的补救。在此程序中，村组应积极作为，乡镇应发挥指导督促作用，依法进行有关补救措施，积极解决矛盾，避免问题上交，形成新的纠纷。

第二部分 公用地方面，包括村、组集体用地，村组公用设施用地，以及村学校、医务室等集体用地。

经过撤乡并镇，并村，以及村学校合并或农村的孩子大多到乡镇学校就读，使得村里原来的村部、村学校等用地空闲下来。除了少部分仍在闲置或继续作为教学点使用外，大多该类用地被建成房屋，有的被转让给私人建房，有的的集体建成房屋，然后再出卖给私人。

这些用地属于村集体用地。如何利用好这些用地，怎么使用？

以某村学校用地为例。笔者现有两个事例，都是关于村小学用地的。一处用地被该村一组长盖成别墅自家使用；一处被村干部开发成居民小区，卖给村民居住。

根据法律规定，农民集体所有的不动产和动产，属于本集体成员集体所有。农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理。 农民集体所有的土地，由县级人民政府登记造册，核发证书，确认所有权。农民集体所有的土地依法用于非农业建设的，由县级人民政府登记造册，核发证书，确认建设用地使用权。依法改变土地权属和用途的，应当办理土地变更登记手续。兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地，乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地。乡镇企业、乡（镇）村公共设施、公益事业、农村村民住宅等乡（镇）村建设，应当按照村庄和集镇规划，合理布局，综合开发，配套建设；建设用地，应当符合乡（镇）土地利用总体规划和土地利用年度计划，并依法办理审批手续。农村村民建住宅，应当符合乡（镇）土地利用总体规划，还要经乡（镇）人民政府审核，由县级人民政府批准。

村民委员会依照法律规定，管理本村属于村农民集体所有的土地和其他财产。涉及村集体经济组织财产和村民利益的事项，依法经村民会议讨论决定方可办理。

因此，对于村集体用地，交给个人建房，包括村组干部开发建房，都要按照法律规定来进行。

首先，对改变原来用途的，应当报乡镇人民政府审核，县人民政府批准。对集体土地原来是学校所用，现在改为建房的，应当依法办理相关报批手续。

其次，这是属于涉及村集体财产和村民利益的重大事项，转让或建设方案，依法应当经村民会议讨论决定。必要时，还要经过公开招投标程序，公开转让或选择开发人。上述事例中，组长或村干部来建房，是否经过合法程序取得，难以下结论。对此，群众的合理性疑问是可以理解的。另外，集体财产转让或租赁、承包等所得收益也应当依法归集体，或由村民会议决定财产分配。所建房屋是不是符合村庄整体规划，具体房屋受让人如何处置；所建房屋出售，还要考虑优先照顾本村村民等，都要符合有关法律规定。如：法律规定，农村居民一户只能有一处宅基地。该组长盖了新的住房，原有的宅基地依法应当收回；村干部开发的小区，有关集体收益是否归属于集体；有否优先让本村村民选购等。本村村民购买，是否符合上述关于宅基地的规定，还有外村村民来购买，是否符合有关法律规定等等，这些内容均应当纳入方案交由村民会议讨论决定。

村民会议的召开，则按照村民委员会组织法的规定进行。

第三部分 宅基地，包括自留地。

一段时间以来，有些县区的农村朋友们，纷纷反映在他们农村老家房屋要拆除搬迁了。根据笔者了解到的资料，原来是这些地方，主要是乡镇人民政府为主体，通过“城乡建设用地增减挂钩”这种模式，以集中居住名义，对现有的村庄进行拆除，易地建房安置农民的一系列工作。如：某镇镇政府发布的“某镇某村城乡建设用地增减挂钩搬迁补偿标准及安置方式”，以及该镇成立的“某镇某村土地增减挂钩工作指挥部”发布的“致村民的公开信”中的内容。一，某村安置区是县委、县政府为民办实事工程之一；二，一部分村民在外地购房，村庄空巢现象和房屋废弃现象日趋严重；三，土地流转承包是大趋势。所以，根据省、市、县有关精神，该镇对某村进行增减挂钩工作，对该村项目区内村庄房屋进行拆除，镇政府对搬迁农户的房屋和设施给予补偿，并重新规划在本村进行安置。对需要安置的农户，在村里划定位置，自建或代建的方式的房屋居住。对拆除的农户给予补偿；对放弃安置的农户还给予奖励。

勿庸置疑，此项工作，对于乡镇人民政府、村组及村民均是重大事项，应依法定程序进行。根据法律规定，首先，县、乡镇人民政府，应当作出指导性文件，做好规划、拆除、建设、补偿等一系列切合实际的实施意见，尤其是确定适当的补偿标准。其次，做好群众工作，立足于群众自愿、让利于民的原则，禁止压低补偿标准等损害群众利益的行为，禁止强拆等暴力手段。再次，应指导村组按法定程序召开村民会议讨论决定。

土地管理法规定，农村村民建住宅，应当符合乡（镇）土地利用总体规划，并尽量使用原有的宅基地和村内空闲地。农村村民住宅用地，经乡（镇）人民政府审核，由县级人民政府批准；其中，涉及占用农用地的，依法办理审批手续。因此，村民会议响应上级的号召，讨论通过决定要实施拆除房屋，建设新居，还必须依法办理用地审核批准手续。

但是，对现在进行的这项工作，却传来许多不和谐的声音。一是有的地方违反群众意愿，强行拆除。这是明显违法的行为，在城市拆迁中已经基本形成共识，强拆越来越少了。但在农村工作中严禁强拆这一规定应当得到贯彻执行。二是各地补偿标准大不相同。同样在一个市内，甚至于在一个县内，补偿标准是各自为政。有的县区高的每户可补偿十余万元；而有的地方每户则只有几万元，之间的差距相当的大。所以，直接的后果是：补偿高的地方，拆除工作相当顺利；补偿低的地方，拆除工作当然不好做，就采取违法违背群众意愿的行为。甚至于有的地方，村组干部诱骗，或者说“忽悠”群众在同意土地整理的协议上签字，也不发放补偿金，就一半忽悠一半强行地拆除群众的房屋，美其名曰按协议办事，让群众自找地方居住；还让群众先交几万元代建费等等。这些行为，使得群众对“拆迁”产生了极为不良的印象，实际上是没有做好群众工作，不能以民为本，让利于民，而是与民争利，损害了群众的切身利益所致。

更为普遍性存在的问题是，压低补偿标准。这样，带来许多严重后果。第一，直接后果是使农民生活水平新一轮下降。改革，首先应当让农民享受红利。但是，现在农民的日子过的并不好。温饱问题解决了，但过好生活的要求还远达不到要求。大家都知道农村空巢现象严重，大多是老弱病残幼妇留守，有点体力精力的年轻一点的就外出打工。即便这样，农民的日子也还好过。住房虽旧了点，但居住功能较为齐全，足以安身；手中略有余钱（农田直补等、子女孝敬的等），门前有小菜田，足以有饭有菜过小日子。但一旦拆迁了，只补偿几万元，十万八万的，还不足以购买或建设十几万元的新居。还有装修、添置家具等，又得要好几万元。要住进去，还得有一段时间（不少地方是没有现成的安置房，边拆边建的）。直到住进新居，大多要借几万元或十几万元的账。住进去以后，没了菜田，纯粹靠手中的现金（因了新居已欠账，肯定要压缩开支）来买菜生活。生活，与之前相比，是返贫了。这就是表面上住进了新居，实质上是生活水平却下降了。所谓，被上楼，被城镇化，大抵如此。

第二，农村干群矛盾进一步激化。农村工作，有其自身规律，有其自身特点。不允许激进，不能搞一刀切。一定要根据各地实际情况来。但现实中，农村拆迁也好，土地整治也好，往往是中央、省或市政策对头，强调自愿、不搞一刀切，依法依政策，循序渐进。可到了县乡村，往往是下任务，定时间，必须完成等等。所以，基层干部就会工作简单粗暴，以上级、领导的名义，大搞形式主义，一刀切，所谓“大手一挥，全部拆”。违背群众路线，不考虑群众利益，大多考虑的是完成任务、自身利益等。群众意愿，难以得到反映采纳。以致问题会积压的越来越多。

第三，农村的经济基础难以为继。本来，农村主要的是自给自足的小农经济，集体经济极其薄弱，有的甚至为零，为负。在此基础上，改变农村居住条件的，无非依靠是国家、省等外来的资金。农村拆迁或者说土地整治，无非是农民让出土地，集中居住，以腾出土地指标，换取外来资金。按理说，加大补偿，如本地每户连房带地补偿到户均二十万元（多了更好），与县乡为此获得的资金相比，比例不算太大，完成可以做到的。这样，农民的工作也会很好做，大家基本上会同意拆迁，集中居住。关键是，农民不会因此而返贫，生活水平下降，也有信心有余力参与集体经济建设。乡村集体也可以利用争取来的资金发展集体经济，壮大集体经济实力，更好地服务农村农民。

关于美丽乡村建设中涉及到的土地问题，笔者简单地从上述三个方面举例，从法律角度进行解析。案涉问题不一定是普遍存在的，但很具有典型意义。所谓麻雀虽小，五脏俱全；窥一斑而知全豹。作为一个法律人，笔者从以下几个方面继续思考：

一、乡镇，尤其是村组干部的法律意识有待于加强。

农村工作直接面对广大农民，牵涉到群众的切身利益，大家都知道很难做，对村组干部的要求首先是要有法律意识，再去做事。农村干部做工作，往往会说按上级要求办的，很少会说按法律办事。从某镇的文件上，也没有提到依照法律法规来办事，而是“省市县的精神”。所以说，在村组干部意识中，上级要求，上边规定是其办事第一要遵循的。至于法律，除非有杀人放火，打架斗殴等重大刑事案件，他们才会想到这是司法部门按照法律来做的。实际上，他们所做的工作，都是在按法律赋予的职权在做的，他们的公务行为均具有法律意义。就拿上述所举的三方面的事例，可以适用的法律法规有：土地管理法及其实施条例；农村土地承包法，最高人民法院有关的司法解释；村民委员会组织法；物权法，还有民法、继承法、合同法等等。关于农民的土地使用权的保护，住宅房屋、生产生活资料的保护，人身权利的保护，在宪法里也有原则性的规定。

所以，农村干部做农村工作，首先想到自己的工作是否符合法律法规，自己是不是按照法规来做事的。其次，当然要加强法律法规的学习，培养法律意识，提高依法办事的水平。还要考虑在法律法规的范围内维护好村民的合法权益。

二、乡镇以上的各级政府和政府干部，在农村工作中也应当依法行政，依法作为，加强法律意识，提高以法治理、管理农村事务的能力。还以农村房屋搬迁一事说法。如有些地方补偿不到位，群众思想工作做不好，就采取强行拆除的办法。具体执行的乡村干部这种做法也不是没有来由的。某县级领导在对这类事发表意见时直接就说：不行就断水断电，挖路（通往村民家的路）等等。有什么样的领导，就会有什么样的下属。从中可见，要想基层干部依法办事，任重道远。 领导干部学法，提高依法行政能力和水平，这是中央一再要求的。到底有多大效果，看其对待工作的言行可见一斑。

三、农村工作中，政策与法律的理解与适用。

不可否认，农村工作中依据政策的居多，而政策又分国家政策与地方政策，地方政策又分为省、市、县、乡镇，对于村组来说，最直接的来自乡镇政府的规定就是政策，最多，再经乡镇政府转发的县以上的规定，都是政策。所以，村组干部做工作，主要是以上级的政策为依据。法律法规，对于他们来说似乎显得很遥远。

实际上，法律就在我们每个人的身边。政策不论是国家政策，还是地方政策，都不能违反国家的法律法规，尤其是不能违反法律法规的基本规定和基本原则，否则，就是无效的。从政策层面上，上级政策指导下级政策，下级政策不能违反上级政策。

农村工作中，应当是按照法律规定，具体结合地方政策来做。如法律规定，涉及到村民利益，村民普遍关心的事项，经村民会议讨论决定方可办理。村民委员会实行村务公开制度，这些事项还要公开接受群众监督。那么，上述案例中的事项，有没有经过村民会议讨论决定，有没有公开接受群众监督等等。这些工作有没有做，村组干部应首先想到这些。要按法定程序，同时按上级的要求把工作序时进度做好。如果，工作中发现上级的要求与法律法规相冲突，则应当及时向上级提出来；对地方政策与法律法规严重冲突，且严重损害集体和群众利益的，可拒绝执行，严格依法办事。

四、农村工作，必须以维护群众根本利益为原则。村民自治，也是在法律范围内进行，不能超越法律法规的规定。

农村房屋拆除，笔者提出要遵循一个原则就是群众自愿原则。围绕这个原则做工作，就可以做好工作。否则，就容易出乱子。比如拆除房屋补偿标准，就应充分考虑群众的诉求。笔者老家也在本地农村，所以，本文中所列举的事例都是客观存在的。农村的房屋搬迁，让出的是一份宅基地，还有自留地等，一般每户给予补偿十几二十万元。这与新建一套房屋造价差不多。这也符合群众的心理价位。这样，群众的工作较好做，一般都是配合搬迁的。而有些地方，不顾群众的真实诉求，或者说就是乡镇、村组为了从中得利，有意压低补偿标准，区区几万元就打发群众了；要么就是采取其他非正常的手段，变着法子让群众拆除房屋，当然会产生矛盾与纠纷。

大家可能会看到深圳等地方有拆迁发家的报道。这就对了。这是合法致富的，完全没有问题。政府要拆迁，就要付出相应的代价；群众有房子，依法依理应得到相应的补偿。

而我们本地农村中的拆除，有没有依法依规进行，有没有付出相应的对价，群众有没有得到相应的补偿，都值得探讨。按理说，地方要拆除，应当是经济发展到一定程度，对土地资源有需求。另外，集体经济有了一定的积累，有条件改善村民的居住条件。同时，村民也有条件改善住房，有这方面的意愿和需求。大家形成了这共同愿望，心往一处想，才能办成好事。可是，事实却不是这样。本地农村居民的收入尚未达到较为发达的程度，农村大多数还是砖瓦房，也有不少外出打工发展，经济上较为宽裕，除了进城购房外，不少人想改善住房，建成楼房。但是，现在农村普遍被禁止在原有的宅基地上把旧房翻建楼房。笔者试着从法律法规上探求，从国家政策上寻找，没有找到禁止翻建房屋的这个依据。乡村干部也只说是上级规定的。那只有县市级有此规定。但明显禁止的规定，县市级政府也不能违反国家的政策来规定的。地方土政策规定，与宪法、法律规定的保护农民的权利明显是相违背的。可这样的土政策，在不少地方却大行其道。农民的合法合理的正当诉求，法律肯定是维护的。所以说，且不说农村拆除房屋的条件成熟与否，首先，在拆除中要充分考虑到群众的意愿。其次，要给予充分的补偿。不能造成农民被上楼、被城镇化，或者因拆除而返贫等奇怪现象出现。

另外，上述事例中，某地村民在村组默许下，未按照法定程序自行调整承包地。有村组干部说这是群众自发的，他们也管不了。实际上，这不是群众自治，这是村委会未正确履行其职权造成的恶果。这种行为，严重损害了基层群众的根本利益，也是较为严重违法行为。这里延伸出一个法律问题：即村民自治组织不依法行使的职权，或者说不作为，乱作为的法律后果，乡镇人民政府对村民的违法行为如何处置等，都值得探讨。本文限于篇幅及主题，不作展开。

 建设美丽乡村，愿望很美好。但是，建设过程中必须依法进行，必须坚持群众利益无小事，必须坚持群众自愿的原则，不能急功近利，与民争利，毕竟，农村是农民的，而土地是农民生存之所在。所以，在法律与政策选择的情况下，应当优先以法律为准绳。让农民在法律的天空下，建设一个真正美好的家园。

注释：

一、本文事例来自于笔者亲自调查，鉴于特殊情况，不作公开。

二、本文涉及到的法律条文来自：宪法、土地管理法、农村土地承包法、物权法、村民委员会组织法等。

      （写作背景：笔者作为宿迁市人民政府法律顾问委员会委员，根据要求，2018年完成本课题研究。）