代理词

审判长 、审判员：

     我们泰普律师事务所依法接受渭南市XX外贸有限责任公司的委托，指派我们两个作为其代理人参与今天本案的开庭审理。庭前经过对案件事实的了解，现结合相关法律规定，本代理人提出以下几点代理意见：

 一 、原告齐XX、王XX请求返还签订承包合同时所押的违约金8000元这一请求。因为其违约行为，依据合同约定和法律规定不应予以支持。

原告没有依据商铺承包合同中约定的时间向XX公司支付房屋租金，比约定时间延迟了6天时间。并在商铺承包合同还没有解除而在继续履行的过程中，没能依据约定向XX公司提前一个月交纳下年度的店铺承包费。这些违约事实有当庭出具的证据和调查的事实予以证明。依据双方签订的商铺承包协议的第五条、第十条第（1）、（2）款约定，违约方原告理应承担违约金8000元。

二 、关于双方签订的“店铺转让协议“的法律效力问题

原告和XX公司签订的店铺转让协议，其内容包括：XX公司承租武装部的房屋；房屋租赁的权利义务转让；店铺转让费37000元；固定资产折价费8000元；2009年4、5、6三个月的房租7200元。其中租赁房屋合同权利义务的转让主要体现在协议的第一条“保证乙方同等的享有权利和义务”，以及第七条“与政府规划，国家拆迁店铺，其补偿归乙方”。而且，给武装部应缴纳的房租除了2009年的那三个月的约定支付之外，以后的房屋租金的交付方式和时间并没有在该协议中涉及。因为有原告以XX公司名义与武装部签订的“军队房地产租赁协议”，原告作为房屋租赁合同的权利义务受让人已经将租金在房屋租赁合同里开始按照约定并实际开始履行。该协议一次性约定的37000元转让金，实质上就是XX公司把自己的租赁权转让给了原告王XX，是一种转让行为，而不是转租上的新设定租赁权行为。所以该合同的一部分是权利义务转让合同。

但是，根据《民法通则》第九十一条“合同一方将合同的权利、义务全部或者部分转让给第三人的，应当取得合同另一方的同意，并不得牟利。依照法律规定应当由国家批准同意的合同，需经原批准机关批准。但是，法律另有规定或者原合同另有约定的除外。”《合同法》第八十四条“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意”。合同法第八十八条规定当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。从相反理解，即未经同意的应当是法律所禁止的。以上法条均能看到未经同意的租赁权转让合同应当认定无效。尤其是当出租合同约定未经同意不得转让的情况下，根据合同法第七十九条第（二）项之规定，转让行为当属无效。

在店铺转让协议履行过程中，武装部从来没有对XX公司和王XX之间的房屋租赁和合同权利义务的转让表示过同意，双方也没有提出任何证据来证明武装部的同意行为。该份合同关于权利转让(并不是转租行为)的条款应依法确定为无效条款。所以该合同第五条以权利转让为目的的续签合同的约定依法属于无效条款，XX公司不因该条的约定承担任何违约责任。所以原告起初对第三条诉请不应予以支持。

三、原告提出的固定资产折价费是一种货物买卖行为而不是房屋租赁权利义务的转让行为。既然双方已经对价交付，按照合同法的相关规定属于有效合法的法律行为。故也不应予以返还。

综上，原告齐XX、王XX所提起的全部诉请不应得到法律支持，恳请法院依法做出公正合法的判决。

代理人 陕西泰普律师事务所

 杜文发 律师

二〇一〇年四月十五日