非法种植毒品原植物罪 之辨析

非法种植毒品原植物罪，是指明知是罂粟、大麻等毒品原植物而非法种植，且数量较大，或经公安机关处理后又种植，或者抗拒铲除的行为。

认定非法种植毒品原植物罪的罪与非罪可以从以下几个方面着手：

一、要看行为人是否明知自己所种植的植物是毒品原植物。

二、要看行为人非法种植毒品原植物的数量。如果行为人非法种植毒品原植物的数量大，种植罂粟500株以上，其他毒品数量较大的，构成犯罪。

三、在下列情况下，如何认定非法种植毒品原植物的数量？

1、行为人实施了播种行为后，便被执法机关强制铲除。如何认定行为人非法种植毒品原植物的数量？有人认为，应按行为人播种的种子的数量计算株树，有人持不同看法，认为这样计算对行为人不公正，因为播种的种子并不可能全部成活。笔者认为，在行为人实施了播种行为后，便被执法机关强制铲除的情况下，应按行为人播种的毒品原植物的一般成活率计算毒品原植物的数量。

2、行为人既种植罂粟，又种大麻，或其他毒品原植物，按单种毒品原植物，行为人的数量都没有达到定罪的数量标准，而行为人又没有其他情节，在这种情况下，能否认定行为人构成犯罪？有人认为，在这种情况下，由于法律没有明文规定，不能认定行为人构成犯罪。另有学者认为行为人的行为构成犯罪。

四、世界上许多立法例都规定有非法种植毒品原植物罪。如孟加拉国法律规定：非法种植罂粟或可卡因的，判处二年以上十年以下监禁。

朝鲜法律规定：没有得到相当的许可而栽种鸦片的，处一年以下的劳动改造并没收栽种的鸦片。

我国台湾地区的刑法也规定：意图供制造鸦片吗啡之用，而栽种罂粟者，处五年以下有期徒刑，得并科三千元以下罚金。

“毒品原植物”，从内涵上讲，它是指有较高含量麻醉性植物碱的植物。非法种植毒品原植物罪在司法认定中存在的实务问题包括：

一、如何把握非法种植毒品原植物罪的犯罪目的。

通常认为，我国的禁毒立法旨在严禁一切非法种植毒品原植物的行为，因此，不论行为人出于何种目的非法种植毒品原植物，只要达到情节严重，都可以构成本罪。这个问题，但我国刑法学界有不同的观点：

一种观点认为，如果有材料证明，行为人非法种植毒品原植物的目的在于为自己制造毒品，应认定为制造毒品罪（未遂）。

另一种观点认为，从非法制造毒品原植物行为的连续性上来看，如果有证据证明行为人是为制造而种植毒品原植物的，种植毒品原植物的行为确实是制造毒品罪的预备行为。但是，禁毒法已经将非法种植毒品原植物的行为规定为一种独立的犯罪，它即便是制造毒品罪的预备行为，也作为一种独立的犯罪行为存在，有自己特定的主客观方面的要件。对这种行为，已经不需要作为预备行为处理，而应单独适用非法种植毒品原植物罪论处。禁毒法规将非法种植毒品原植物罪规定为违法犯罪行为，是出于对毒品原植物种植严格管理的客观要求。种植此类物品数量较大的，即构成犯罪，而不要求有特定的犯罪目的，只要行为人明知是毒品原植物而仍然故意非法种植即可，至于行为人出于欣赏目的，还是出于出售牟利目的，还是制取毒品目的，在所不问。

二、如何认定“种植”毒品犯罪行为

从农业行为的常用语义上讲，种植，一般理解为对作物种子的栽种、培植和对幼苗的移栽、移植等培育行为。但是，由于毒品原植物自身的特殊法律属性问题，导致我国刑法学界对于种植的确切含义具有不同的理解：

1、一种观点认为，所谓种植，是指播种、锄草、施肥、灌溉以及最后割取、收取种子的整个行为过程。无论是行为人实施整个过程的任何一个行为，还是几个或全部行为，无论是自己或雇佣他人种植，都是种植。

2、另一种观点认为，法律规定“ⅹⅹ株以上”应该是指查获时已经成型的罂粟，而不是指只撒下种子尚未出苗的。否则，无法计算种植毒品原植物的数量。所以一般来说，只有行为人实施了非法种植毒品原植物的行为，且已经出苗，可以计算数量时，其行为才能作为犯罪处理。

3、第三种观点分析了种植和制造的不同：首先，在行为性质上，“种植”和“制造”是截然不同的行为。种植是指播种、施肥、锄草等农业性质的行为，制造是指去除杂物、发酵、提炼等工业性质的行为。种植是制造的前提和基础，制造是种植的发展方向。

三、如何把握“毒品原植物”的范畴。

在外延上看，主要包括罂粟、大麻和古柯三种。

四、如何把握“情节严重”的具体含义。

构成本罪还必须具备较为严重的法定情节。

1、非法种植罂粟500株以上或者其他毒品原植物数量较大的根据测算，一般情况下，250株罂粟可收割生鸦片ffice:smarttags" />50克。500株可以收割100克鸦片，具有相当的社会危害性。

2、曾经因非法种植毒品原植物受到过公安机关的处理，而后又私种毒品原植物的。

依据《刑法》第351条的规定：犯本罪者，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。非法种植罂粟3000株以上或者其他毒品原植物数量大的，处五年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。非法种植罂粟或者其他毒品原植物，在收获前自动铲除的，可以免除处罚。