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魏广存

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擅长:债权债务,合同纠纷,婚姻家庭,劳动纠纷,刑事案件

民俗习惯在民事审判中的运用

来源:魏广存律师
发布时间:2020-03-27
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最高人民法院司法解释 

第十条

当事人请求返还按照习俗给付的彩礼的,如果查明属于以下情形,人民法院应当予以支持:

(一)双方未办理结婚登记手续的;

(二)双方办理结婚登记手续但确未共同生活的;

(三)婚前给付并导致给付人生活困难的。

适用前款第(二)、(三)项的规定,应当以双方离婚为条件。

——《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(二)》(2003年12月25日,法释〔2003〕19号)

最高人民法院司法政策 

九、

切实发挥司法裁判的引导作用,依法促进社会诚信建设,弘扬良好道德风尚。在审理合同、物权等民事纠纷过程中,要注重通过适用缔约过失责任、违约责任等制度,加大对违背诚信行为制裁力度,保护诚实守信者合法权益,促进社会诚信文化建设。要严格遵守民事诉讼法的相关程序规定,认真分析双方当事人的诉讼意愿,依法制裁虚假诉讼、商业欺诈等不诚信行为。在审理婚姻家庭、侵权以及相邻关系等民事纠纷时,要注重倡导相互忠诚、尊老爱幼、互帮互助、互谅互让等善良风俗。要把裁判说理作为裁判的重要组成部分,把裁判理念思路、法律适用过程清晰、充分地反映出来,既要体现出高超的法律、法理智慧,更要体现出符合社会主义良好风尚和核心价值观的文化内涵和道德光辉。

——《最高人民法院关于当前形势下加强民事审判切实保障民生若干问题的通知》(2012年2月12日,法〔2012〕40号)

17.

有关组织调解案件时,在不违反法律、行政法规强制性规定的前提下,可以参考行业惯例、村规民约、社区公约和当地善良风俗等行为规范,引导当事人达成调解协议。

——《最高人民法院关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》(2009年7月24日,法发〔2009〕45号)

注重对风俗习惯中的积极因素进行广泛深入的收集整理与研究,使其转化为有效的司法裁判资源。要重视善良民俗习惯在有效化解社会矛盾纠纷,促进新农村和谐稳定中的积极作用。坚持合法性、合理性、正当性、普遍性原则,认真考虑农民一般道德评价标准、法律认知程度和是非判断的基本准则,将农村善良风俗习惯作为法律规范的有益补充,积极稳妥地审理、执行好相关案件,确保涉农审判、执行工作法律效果与社会效果有机统一。

——《最高人民法院印发〈关于为推进农村改革发展提供司法保障和法律服务的若干意见〉的通知》(2008年12月3日,法发〔2008〕36号)

链接:最高人民法院法官著述 

习惯是社会生活中经过长期实施而形成的为人们共同信守的行为规则,是在实践中被反复适用和遵循的做法。应当说,习惯是一种不仅古老而且普遍的法律渊源,没有对习惯的记录和吸收就不可能有法律的产生,这一点在法国法的形成和发展过程中尤为突出。习惯虽然是法律的初级阶段,但是真正能够走进法典,成为法律的渊源的习惯却为数极少,这是因为习惯的升格需要具备诸多条件,包括:(1)习惯升级的首要条件是习惯效力的普遍性,即使习惯在大部分地区得到遵守,这是习惯本身存在的前提,也是法律将其确认的一个前提。(2)习惯的内容具有比较明确的规范性,因为法律是一种高度抽象的行为规范,有很强的逻辑性,如果该习惯的内容比较零散,则法律将其确认的过程就较为困难,甚至不可能。(3)习惯所涉及的行为在法律上没有规定,并且习惯与现行法的基本原则不相抵触,同时不能违背公共秩序和善良风俗。(4)须经过国家认可并由国家强制力保证其实施。而在实践中,现存的习惯却多数是零乱的,具有很大的区域性。

习惯在某些情况下是审判案件中的评价依据。在民事领域,由于民事关系的复杂性和内容的丰富性,习惯有其相应的存在空间,《民法通则》第7条规定,民事活动应当尊重社会公德,不得损害社会公共利益,破坏国家经济计划,扰乱社会经济秩序。此条规定中的社会公德,显然是包括国家认可的习惯的。在基层法院的司法实践中,习惯经常成为司法者评价民事行为的依据之一。尊重习惯,甚至将习惯作为裁判依据在我国立法中也可以得到确证,如《合同法》规定在找不到规则或者规则不相适宜的时候,可以依照习惯处理相关的纠纷。但是,多数人还是认为,对于现实生活中大量存在的习惯,既要尊重与承认,更要留心考察习惯影响司法的形式与特点,分析在每一个个案中适用法律与习惯之间的冲突,谨慎取舍。特别是对当前一些习惯势力和影响特别强的特定地区、特定行业或者特定领域,更要善于协调司法在习惯与法律之间的冲突。法官运用习惯处理案件的方式,其实就是对法律与习惯冲突的一种选择,之所以选择习惯而放弃法律,是为了满足农民通过习惯处理纠纷更能在村民面前确定谁是谁非的心理要求,实际上达到了定分止争的社会效果,但是作为正当选择的首先还是法律而并非习惯。

——孔祥俊:《法律规范冲突的选择适用与漏洞填补》,人民法院出版社2004年版,第120~121页。

编者说明 

关于运用民俗习惯的法律依据,《民法通则》第7条有原则性规定,民事活动应当尊重社会公德,不得损害社会公共利益,扰乱社会经济秩序。直接依据有:《合同法》第22条(承诺的方式)、第26条(承诺的生效)、第60条(合同履行中的附随义务)、第61条(合同约定不明的补救)[1]、第92条(合同终止后的后合同义务)、第125条(合同解释)、第136条(买卖合同中有关单证和资料的交付)、第293条(客运合同的成立)、第368条(保管合同中附随义务)等9个法条直接包含交易习惯的概念,《物权法》第85条(处理相邻关系的依据)、第116条(天然孳息及法定孳息归属)也规定了习惯的运用问题。《民族区域自治法》《老年人权益保障法》《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国民法通则〉第九十九条第一款、〈中华人民共和国婚姻法〉第二十二条的解释》规定了“风俗习惯”,《海商法》规定了“习惯”。最高人民法院《婚姻法司法解释(二)》第10条规定了“习俗”。因此,我国民法已经承认了习惯作为民法的法源地位。

《民法总则》第10条进一步明确规定习惯作为民法的法源:“处理民事纠纷,应当依照法律;法律没有规定的,可以适用习惯,但是不违背公序良俗。”据此,《民法总则》将习惯确认为民事法律渊源,明确人民法院、仲裁机构在处理民事纠纷时,首先应当依照法律;法律没有规定的,可以适用不违背公序良俗的习惯。这里的习惯,是指在一定地域、行业范围内长期为一般人确信并普遍遵守的民间习惯或者商业惯例。判断是否构成民法法源的习惯,应当同时具备积极条件和消极条件。[2]习惯的积极条件包括:一是具有长期性、恒定性、内心确信性;二是具有具体行为规则属性,它已经在社会生活实践中自发地调整人们的行为,是为特定区域、行业、圈子内的社会成员所普遍认可的规则;三是具有可证明性,援引习惯 法的当事人应当举证证明习惯法的存在。习惯的消极条件是不得违背公序良俗和法律的基本原则。承认习惯的法源地位,既与合同法、物权法等法律关于习惯可以作为判断当事人权利义务的根据相一致,也可以在一定程度上弥补法律的不足(尤其是在商事领域和社会基层),根据习惯裁判更贴近社会生活,有利于定分止争。[3]


1.《合同法》还有许多间接包含交易习惯这一概念的法条,仅买卖合同一章,就有第139条、第141条、第154条、第156条、第159条、第160条、第161条和第180条等8个条文引用第61条,这些法条都涉及根据第61条中的交易习惯填补合同漏洞的问题。参见沈德咏主编、最高人民法院研究室编:《最高人民法院关于合同法司法解释(二)理解与适用》,人民法院出版社2009年版,第66页。 

2.王利明:《论习惯作为民法渊源》,载《法学家》2016年第11期。 

3.李适时主编:《中华人民共和国民法总则释义》,法律出版社2017年版,第35~36页。 


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