根据《意见》寻找“思路”

——《关于依法制裁规避执行行为的若干意见》解读

作者：张鸿鹏

单位：河北太平洋世纪律师事务所

　　为了最大限度地实现生效法律文书确认的债权，提高执行效率，强化执行效果，维护司法权威，最高人民法院就依法制裁规避执行行为提出以下《关于依法制裁规避执行行为的若干意见》（简称《意见》），笔者结合业务实际，对《意见》作简要解读，意图从本《意见》中进一步寻找解决执行实务的若干思路：

　　一、强化财产报告和财产调查，多渠道查明被执行人财产

《意见》第一条规定了财产报告制度，对于财产报告制度又分情况实行限期报告和定期报告，具体是：

对于被执行人有财产的实行限期报告，要求被执行人如实报告财产，同时要告知拒绝报告或者虚假报告的法律后果。关于拒绝报告或者虚假报告的法律后果详见本意见第五部分和笔者对第五部分的解读。

对于被执行人暂时无财产可供执行的，可以实行定期报告。

第二条是关于申请人提供财产线索的规定。一方面要求申请执行人提供被执行人的财产状况或者财产线索，并告知不能提供的风险。另一方面要求法官探索尝试以调查令、委托调查函等方式赋予代理律师法律规定范围内的财产调查权。据此，律师在代理执行案件的时候应当有意识的考虑与法官沟通，请求法院向律师签发委托调查函等，以方便提供财产线索。

第三条再次强调人民法院与有关单位的协调联动，此不赘述。

第四条为避免或者发现被执行人转移隐匿处分财产、投资开设分支机构、入股其他企业或者抽逃注册资金等情形提供了有效的方法——审计方法。根据该条规定，具体适用审计方法时应当注意：

A．方法的启动依赖于申请执行人的申请；

B．方法适用目的和范围为：为避免或者发现被执行人转移隐匿处分财产、投资开设分支机构、入股其他企业或者抽逃注册资金等情形；

C．关于审计费用：审计费用由申请执行人垫付，被执行人确有转移隐匿处分财产等情形的，实际执行到位后由被执行人承担。

　　律师代理执行案件，对于被执行人为企业或企业负责人、高级管理人员的，可以考虑事先到工商部门核查工商档案、重点核查验资报告、验资询证函、对外投资、经营状况等信息，考虑是否存在适用审计方法的情形。

第五条是关于财产举报机制的规定。首先，应用该机制的具体体现是由人民法院向社会发布悬赏公告；其次，该机制的启动依赖于申请人的申请；最后，举报人提供的财产线索经查证属实并实际执行到位的，可按申请执行人承诺的标准或者比例奖励举报人，奖励资金由申请人承担（注意：a.与审计区别，奖励资金不存在被执行人承担的情况;b.本条规定奖金支付的条件为举报人提供的财产线索经查证属实并实际执行到位不利于举报人积极主动举报，本律师认为向举报人支付奖金的条件应当为举报人提供的财产线索经查证属实即可。）

　　二、强化财产保全措施，加大对保全财产和担保财产的执行力度

第六条标题为“加大对当事人的风险提示”，正文中使用“释明”一词。结合业务实际，笔者认为该条立法提示申请执行人注意：

A．类似现行“交通事故”处理程序，人民法院在立案时有义务向当事人释明有权申请财产保全，以及财产保全的具体规范；

    B．同时应当向财产保全申请人释明各种保全措施的执行期限和超过期限的风险，促进申请人积极行使权利。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十九条人民法院冻结被执行人的银行存款及其他资金的期限不得超过六个月，查封、扣押动产的期限不得超过一年，查封不动产、冻结其他财产权的期限不得超过二年。

第七条进一步强调财产保全的衔接，降低债务人或者被执行人隐匿、转移财产的风险，作为申请人应当严格把握保全期间，积极行使权利。

第八条规定执行程序中当事人、担保人或者第三人异议的处理，不赘述。

　　三、依法防止恶意诉讼，保障民事审判和执行活动有序进行

《意见》第三部分提供了防止恶意诉讼的一些具体意见，具体内容为：

第九条强调案外人异议之诉由执行法院受理。对于恶意诉讼，第九条第二款、第十条、第十一条分别提供意见：

案外人违反管辖，向其他法院起诉，已经受理尚未作出裁判的，应当中止审理或者撤销案件，并告知案外人向作出查封、扣押、冻结裁定的执行法院起诉；案外人违反管辖规定，向执行法院之外的其他法院起诉，并取得生效裁判文书将已被执行法院查封、扣押、冻结的财产确权或者分割给案外人，执行法院认为该生效裁判文书系恶意串通规避执行损害执行债权人利益的，可以向作出该裁判文书的人民法院或者其上级人民法院提出书面建议，有关法院应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》和有关司法解释的规定决定再审。

对于虚假破产：执行法院发现的，应当及时向受理破产案件的人民法院提出；申请执行人认为被执行人利用破产逃债的，可以向受理破产案件的人民法院或者其上级人民法院提出异议，受理异议的法院应当依法进行监督；第三人与被执行人虚构事实取得人民法院生效裁判文书申请参与分配，执行法院认为该生效裁判文书系恶意串通规避执行损害执行债权人利益的，可以向作出该裁判文书的人民法院或者其上级人民法院提出书面建议，有关法院应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》和有关司法解释的规定决定再审。

作为申请人或者执行代理人，应当有意识的考虑被执行人是否有恶意诉讼或者虚假破产的情形，若发现确有恶意诉讼或者虚假破产的情形，应当依法提出异议或申请执行法院提出书面建议。

　　四、完善对被执行人享有债权的保全和执行措施，运用代位权、撤销权诉讼制裁规避执行行为

第十二条、第十三条是关于执行被执行人债权的规定。根据第十二条、第十三条规定，对于被执行人已经生效法律文书确认的债权，执行法院可以书面通知被执行人在限期内向有管辖权的人民法院申请执行该生效法律文书。限期届满被执行人仍怠于申请执行的，执行法院可以依法强制执行该到期债权；对被执行人的未到期债权，执行法院可以依法冻结，待债权到期后参照到期债权予以执行。第三人仅以该债务未到期为由提出异议的，不影响对该债权的保全。

根据第十四条规定对于符合我国《合同法》第七十三条、第七十四条规定的代位权、撤销权诉讼的情形的，人民法院应当引导申请人提起相应的诉讼。

我国《合同法》第七十三条规定“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”第七十四条规定“因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用，由债务人负担。”同时《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）》规定，关于代位权和撤销权还需把握下列内容：

A．关于代位权：

1.提起代位权诉讼应当符合下列条件：

(1)债权人对债务人的债权合法；

(2)债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的”，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。

(3)债务人的债权已到期；

(4)债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。

2.代位权诉讼的管辖：被告住所地人民法院管辖

3. 代位权诉讼应以次债务人为被告向，债务人列为第三人。

4.在代位权诉讼中，债权人胜诉的，诉讼费由次债务人负担，从实现的债权中优先支付。

B．关于撤销权：

　　1.管辖：撤销权诉讼由被告住所地人民法院管辖

　　2.诉讼参加人：债权人提起撤销权诉讼时以债务人为被告，受益人或者受让人为第三人

　　3.债权人行使撤销权所支付的律师代理费、差旅费等必要费用，由债务人负担；第三人有过错的，应当适当分担。

五、充分运用民事和刑事制裁手段，依法加强对规避执行行为的刑事处罚力度

《意见》第五部分规定了规避执行行为的后果。第十五条规定的是罚款、拘留等民事强制措施，第十六条和第十七条规定的是刑事责任，第十八条和第十九条对相关司法机关提出了工作要求，此不赘述。作为当事人或者代理人应当积极主动发现被执行人规避执行行为，并积极举报或向有关机关提供相关线索。

　　六、依法采取多种措施，有效防范规避执行行为

《意见》第六部分强调采取多种措施。

第二十条关于恶意转移财产规避执行的措施，具体规定“有充分证据证明被执行人通过离婚析产、不依法清算、改制重组、关联交易、财产混同等方式恶意转移财产规避执行的，执行法院可以通过依法变更追加被执行人或者告知申请执行人通过诉讼程序追回被转移的财产。”第二十一条强调健全征信机制，第二十二条强调加大宣传、充分运用新闻媒体曝光、公开执行等手段，第二十三条强调充分运用限制高消费手段。对于因逃避执行而长期下落不明或者变更经营场所的被执行人，第二十四条规定各地法院应当积极与公安机关协调，加大查找被执行人的力度。

关于限制高消费手段，根据《最高人民法院关于限制被执行人高消费的若干规定》（简称“法释〔2010〕8号”）规定：“被执行人未按执行通知书指定的期间履行生效法律文书确定的给付义务的，人民法院可以限制其高消费。”　　

被限制高消费后，不得有以下以其财产支付费用的行为：　　(一)乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等以上舱位； 　(二)在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费； 　(三)购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；(四)租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；(五)购买非经营必需车辆； (六)旅游、度假；(七)子女就读高收费私立学校；(八)支付高额保费购买保险理财产品；(九)其他非生活和工作必需的高消费行为。 　　

小结

民事案件能否最终执行，直接决定着权利人利益能否最终实现。“执行难”一直困扰着民事案件当事人和代理人，各级法院均在积极寻求有效措施解决这一难题。作为当事人和代理人应当积极主动提供被执行人财产线索，而作为人民法院根据当事人的申请和提供的线索利用各种有效措施，与公安等各级机关和职能部门协调配合及时将案件执行完毕，以保障权利人利益的最终实现，维护当事人合法权益。