代   理   词

本人受江苏****律师事务所的委托，被告的委托，担任的诉讼代理人，现就本案发表如下的代理意见。

一、原告乙是受雇于被告甲。有证据表明2011年12月20日晚被告甲向本被告主张停止施工，由于天气太冷，防止做的活被冻掉，所以本被告在次日通知所有的工人不去做。而原告却收到被告的甲老婆的通知，这有短信、证人证言为证，证明发案当天早上的事实，原告并请***及其丈夫***同去，对此本被告并不知情，自此原告受雇于被告甲，而不是受雇于本被告。

按相关规定理论，雇主对雇员存在身份上的支配关系和从属关系，原告受被告甲召唤去上班，其超出本被告的意志。本被告不对其进行管理，也不知其上班的事实，其所工作的情况直接受被告甲的监督和指示，其工作时间也受到甲的控制，原告不是多劳多得，不为交付工作成果，而是按工作日支付劳务报酬，该款由甲直接按工作日（汇总后一并）计算支付报酬，所以原告自行干私活的行为应当与本被告无关，在本案中所造成的受伤损失也不应当由本被告承担雇主责任。

二、原告没有受到本被告的指示从事一定的行为。不对原告进行管理，原告的行为已经超越本被告的管理，与被告甲成立新的雇佣关系。原告自称是代班的不是事实。按农村建房风俗，点工工人不做主家不给钱，做一天给一天钱，每天不计做多少，只认工作天数，干一天多少钱计算。本案中原告如受雇于本被告，原告不做没有钱（工资），本被告不通知工人做,工人做了也没有钱，正因为被告甲与本被告的承揽合同已经结束，所以本被告不再是雇主身份，而是连本被告同样受雇于被告甲，之所以原告没有得到本被告的通知就自行去上班，是因为原告受雇于被告甲，只要提供劳务，不愁甲不发工资，本被告不代领工资原告可自行向甲主张取得工资。更何况甲看重原告的手艺，别人不能干，或干不好的就由原告干，在别人没有工做时，原告可以多得收入，其这种行为已经完全脱离受雇于本被告。其是一种自主上班行为，只要主家甲有事就可直接与原告联系，而无需本被告同意，这种方式在“工程承包协议”之中也分析得出合同之外的施工内容、施工方式是点工，由甲直接用工。

三、本被告与被告甲的合同承包事项已经结束，对发生事故的工作事项不属于承包范围。“工程承包协议”中约定（1）、工程名称为别墅1幢、屋架平房2间，（2）工程内容：包清工，（3）承包价格、付款方式：主体结束后余款在一个月内付完。以上说明本被告承包的范围为主体结构部分，不含发生事故的门楼部分，对于合同项之外的应当根据事实认定为点工，原告以及其他人都直接受雇于甲，可以随时变更被用工者，并可直接指示用工情况。这从工程结算中也可分析得出，至于本被告与被告进行工程结算情况，应当认定为是一代为结算行为，本被告与被告甲瓦工按150元每天，而本人也按150元/天计发给瓦工，不从中取得利益，所以在点工事项上不应当认定为雇主。

被告二辩称由被告一进行总结算就认定为被告一在零星施工项目上也为承包人，这是一种不符合常理的推断行为。对于零星施工项目人身属性较大，被告一与被告二的结算有两部分组成，一部分为被告一承包事项的工程款，另一部分为点工事项的劳务款，被告一是代为结算，这不违背法律的相关规定，也符合常理。被告二完全可以直接将工资发给原告，被告二的辩驳没有证据支撑，对于被告二认为其它辅助工程也由被告一承包，那么合同事项为何？价款为何？被告二都无从举证。最后应当认可被告一所陈述的事实，事实上在结算时按点工进行结算。

四、被告甲可以对门楼施工随意找人施工。对于合同项外的零星工程施工项目应当由被告二主家自由找人施工，这也符合习惯，也切实可行，因为这些特殊性施工项目，对于施工人的手艺要求相对较高，如发生事故的门楼部分工艺，如帖墙面磁砖、等等，这些施工项目要求相对较高，无法进行承发包，也无法进行计付报酬，唯有点工，以出工日与日工资作为计算标准，这样才能做好。所以对于“工程承包协议”中没有对门楼达成施工协议也符合常理习惯，被告甲可以随意找人施工，只要认为哪个手艺好，就可以直接找此人，不仅可以在我所属的工人内部找，也可通过其它方式找专业能手干专业工程施工事项，事实上被告甲从别处找来工人对外墙等进行施工。同样甲也完全可以不用本被告从事辅助项目的施工而另行找他人管理，本被告的管理实为在点工开始时是一种代为甲主家管理的行为。事实上本案由被告二也直接找原告施工而后发生的事故，本被告对此事实并不知情，所以不应当承担雇主责任。

五、对于原告如何受伤，本被告不清，因为没有对原告进行指示。据了解其在出事前一天喝酒过量，第二天还没有完全酒醒，加上天气冷，还穿着皮鞋做事，发生事故有自身原因。当然对于受伤的因果关系应当由原告承担举证责任。

总之，谁叫原告去上班谁就是雇主，责任就由谁承担，本方没有叫他去，所以不承担责任。

六、由于原告不管是受雇于本被告，还是受雇于第二被告，有一点存在雇员关系，按《侵权法》应当由雇员本人承担一定责任，而本案雇员即原告存在重大过失，在没有别人直接侵权的情况下受伤，很是意外，原告应当承担绝大部分责任。

七、对于损失部分发表如下的意见。（略）