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　　无照经营行为的“无照“本身并未涉嫌非法经营罪，至于无照背后的“经营行为”是否涉嫌犯非法经营罪，这要具体分析无照经营中所涉行业及商品服务类别，如果该行为是《刑法》和刑事立法解释、最高人民法院刑事司法解释明确规定的非法经营行为、同时数额或者情节上达到该解释确定的标准的，才涉嫌非法经营罪；否则就是普通的无照经营行为，对此刑事辩护律师要积极作无罪辩护。

一、“违反国家规定…有其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的理解

《中华人民共和国刑法》第225条的非法经营罪规定：“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处……（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为 。”

1、“违反国家规定…有其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的理解：兜底条款

“违反国家规定…有其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”是兜底条款的表述方式。兜底条款可以细分为相对兜底的罪名、兜底的行为方式和兜底的行为方法。

相对兜底的罪名，比如“以危险方法危害公共安全罪”；兜底的行为方法，如抢劫罪的

“或者其他方法”；兜底的行为方式，就比如前述非法经营罪第（四）项的规定。

2、“国家规定”的理解：不是严格意义上的附属刑法

 “国家规定”，只能按照《刑法》第96条解释为“全国人大及其常委会的法律和规定、国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”

“违反国家规定”的“国家规定”，除《中华人民共和国刑法》本身外，是不是刑法渊源中的“附属刑法”？严格来讲，不是的。

严格意义上的附属刑法，是指在非刑事法律中的罪刑规范，而现行刑法典于1997年10月1日生效后，非刑事法律中的禁止性规定并未体现出完整的罪刑规范模式，常用的表述方式是罪与非罪两分法的，比如： “ 构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，由公安机关依法给予治安管理处罚”（《 彩票管理条例》38、42条）、“由有关部门予以查处；构成犯罪的，移送司法机关依法追究刑事责任。” （《国务院关于禁止传销经营活动的通知》）、“构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，由公安机关、国家安全机关依照有关法律、行政法规的规定予以处罚”（《中华人民共和国电信条例》67条）。

3、“违反国家规定”的理解

《刑法》之所以使用“违反国家规定”的描述，一方面是为了弥补《刑法》条文本身对犯罪构成行为的方式、方法的描述的不足，另一方面又限制性地规定只能由国家规定而非低位阶的其他法律文件来规定。

前述这些国家规定中，先是描述一些具体的禁止性规定，然后在法律后果上分为构成犯罪和不构成犯罪两种情况处理――显然，这种分别处理，更加证明了“违反国家规定”中禁止性规定仅具有明确犯罪构成行为方式、方法的作用，而该方式、方法达到什么样的严重情节、数额等犯罪量化要件程度才能定罪，刑事理论上讲由人民法院具体案件的主审法官（或者合议庭、审判委员会…）行使自由裁量权；而在刑事司法实践中，为了限制这种自由裁量权，最高人民法院以刑事司法解释的方式明确哪些方式、方法可以定罪。

其实，从“罪刑法定原则”出发，最高人民法院有关定罪量刑方面的刑事司法解释，是从审判的角度、以法官自由裁量权为依据、作出的定罪量刑上的解释。理解上要分正反两个方面，一方而，这种解释只要不突破法律，在审判实践中就是有效的；另一方面，它把个案中法官的自由裁量权限制在一定范围之内。

4、非法经营罪“违反国家规定”的理解

所以，非法经营罪“违反国家规定”的理解要注意以下三个层次：

第一个层次，如果一个行为没有违反国家规定，而只是违反了比国家规定位阶低的地方性法规、部门规章等，当然不构成非法经营罪；

第二个层次，如果一个行为虽然违反了国家规定，但该国家规定未将该行为作“构成犯罪的…追究刑事责任”的规定、并且刑事司法解释也未将该行为解释为非法经营罪的行为方式的，也当然不构成非法经营罪。

第三个层次之一，如果一个行为虽然违反了国家规定、并且该国家规定将该行为作“构成犯罪的…追究刑事责任”的规定，但刑事司法解释未将该行为明确解释为非法经营罪的行为方式的，也当然不构成非法经营罪――比如无照经营行为。

第三个层次之二，如果一个行为虽然违反了国家规定、但该国家规定未将该行为作“构成犯罪的…追究刑事责任”的规定，但刑事司法解释将该行为明确解释为非法经营罪的行为方式的，因为刑事司法解释不能突破法律的规定，也当然不构成非法经营罪；但是，在司法解释生效后，发布了相应国家规定的、该国家规定将该行为作“构成犯罪的…追究刑事责任”的规定的，在该规定生效后，该行为涉嫌非法经营罪。

二、《追诉标准（二）》中关于对“从事其他非法经营活动，个人非法经营数额在五万元以上的应当立案追诉”的理解

1、“从事其他非法经营活动”的刑事司法解释规定

《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》（以下简称“《追诉标准＜二＞》）第79条 [非法经营案(刑法第二百二十五条)]第(八)项规定：“从事其他非法经营活动，具有下列情形之一的，应当立案追诉: 1.个人非法经营数额在五万元以上，或者违法所得数额在一万元以上的; 2.单位非法经营数额在五十万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的; 3.虽未达到上述数额标准，但两年内因同种非法经营行为受过二次以上行政处罚，又进行同种非法经营行为的; 4.其他情节严重的情形。”

对此，《最高人民法院关于在经济犯罪审判中参照适用＜最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）＞的通知》规定：1、最高人民法院对相关经济犯罪的定罪量刑标准没有规定的，人民法院在审理经济犯罪案件时，可以参照适用《标准二》的规定；2、各级人民法院在参照适用《标准二》的过程中，如认为《标准二》的有关规定不能适应案件审理需要的，要结合案件具体情况和本地实际，依法审慎稳妥处理好案件的法律适用和政策把握，争取更好的社会效果；3、最高人民法院将在进一步总结审判经验的基础上，对审判实践中亟需的相关经济犯罪定罪量刑标准作出具体规定。在此之前，拟通过有关工作会议、司法文件、公布典型案例等方式，对人民法院经济犯罪案件审判工作加强指导，以不断提高经济犯罪案件审判水平，更好地服务经济社会发展和依法惩处经济犯罪工作的需要。

2、“从事其他非法经营活动的……”的含义

可见，对《追诉标准（二）》，只是参照适用，并且是对定罪量刑的“犯罪量化要件”的参照适用，即对数额大小、情节严重程度、情节恶劣程度的参照适用。

《追诉标准（二）》本身，作为最高人民检察院的司法解释，不能成为刑事法律解释关于明确犯罪行为方式的依据，因为定罪量刑的权力只能由人民法院行使，进一步明确犯罪行为的具体方式与方法，只能由最高人民法院的刑事司法解释、或者个案中的主办法官根据一定限度内的自由裁量权来确定。

《追诉标准（二）》第79条八项中规定的具体数额，只是对“严重扰乱市场秩序”的“严重性”在数额方面的具体解释，前七项根据具体的非法经营行为明确了各自相应的追诉标准，而第八项则对前七项以外的非法经营行为统一为一个追诉标准，并未突破《刑法》和刑事立法解释、最高人民法院刑事司法解释对非法经营行为方式上的限定。

之所以规定一个“从事其他非法经营活动”和相应的数额，一方面是对前七项以外的具体非法经营方式作了“犯罪量化要件”上的一个统一规定，比如，“在灾害期间哄抬物价、牟取暴利”、“传销或者变相传销”和“擅自发行、销售彩票”等三种非法经营行为，就只能适用第八项规定的追诉标准；另一方面，是为了补漏的，补现在或者将来国家规定或者刑事立法解释、最高人民法院刑事司法解释只规定 “其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”而未规定具体追诉标准的漏。

三、结论与注意事项

1、无照经营的国家规定

２００３年３月１日起施行的《无照经营查处取缔办法》是国家规定，该办法第十四条规定：“对于无照经营行为，由工商行政管理部门依法予以取缔，没收违法所得；触犯刑律的，依照刑法关于非法经营罪、重大责任事故罪、重大劳动安全事故罪、危险物品肇事罪或者其他罪的规定，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，并处2万元以下的罚款……。”

上述《办法》作了无照经营“触犯刑律的，依照刑法关于非法经营罪…追究刑事责任”的规定，但是没有最高人民法院的刑事司法解释明确规定任何“无照经营”达到一定的犯罪量化要件程度就可以定罪量刑。

2、结论：并非所有的无照经营行为都会涉嫌非法经营罪

所以，无照经营行为的“无照“本身并未涉嫌非法经营罪，至于无照背后的“经营行为”是否涉嫌犯非法经营罪，这要具体分析无照经营中所涉行业及商品服务类别，如果该行为是《刑法》和刑事立法解释、最高人民法院刑事司法解释明确规定的非法经营行为、同时数额或者情节上达到该解释确定的标准的，才涉嫌非法经营罪；否则就是普通的无照经营行为，对此刑事辩护律师要积极作无罪辩护。

3、现行13种非法经营行为方式

现行《刑法》、刑事立法解释、刑事司法解释明确规定了以下13种非法经营行为方式在达到一定的犯罪量化要件程度就涉嫌犯罪：经营专营、专卖品（如烟草、食盐），买卖法律、行政法规规定的经营许可证、批准文件，非法经营证券、期货、保险业务的，非法从事资金支付结算业务（如使用POS机为持卡人直接支付现金），擅自发行基金份额募集资金，在灾害期间哄抬物价、牟取暴利，在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇，非法经营出版物，扰乱电信市场管理秩序，传销或者变相传销，非法生产、销售禁止在饮料和动物饮用水中使用的药品，擅自设立或者从事互联网营业、经营，擅自发行、销售彩票，非法代理买卖非上市公司股票。

4、注意：及时申诉

对于无照经营者涉嫌非法经营罪的，一定要在侦查阶段及时处理，认为不属于刑事犯罪的，要及时向侦查机关提出书面《申诉状》，不要任案件发展、坐等处理结果。

如果当事人自己无法撰写简洁、有力的《申诉状》并无法让办案人员看得进去、看得明白、看得信服且最终采纳作相应处理，要及时委托刑事辩护律师介入案件。律师根据会见等具体刑事辩护工作收集的材料，尽快形成书面《申诉状》提交办案机关的办案人员，并依法会见办案人员当面进行简洁、有力的口头表述……

如果坐等到无照经营者被指控为非法经营罪提起公诉到法院的，虽然仍然有辩护空间的存在，但是错过了最佳申诉机会，被告人就枉在看守所坐了几个月或者在取保候审过程中枉自委屈了…

5、注意：本文不是《申诉状》

本文只是阐述对无照经营行为是否涉嫌犯罪的一般认识，不是一篇刑事辩护律师文书，不是一篇《申诉状》。

《申诉状》必须根据具体案件中具体的证据材料、设计具体辩护思路进行简洁、有力地阐述。