试论商品房预售制度的完善

-----从商品房预售制度存废之争谈起

 山东求是和信律师事务所  孙明江

[摘　要]　

商品房预售是我国房地产市场近年出现的新事物，由于它能为房地产开发企业筹集资金 ，缓解房地产开发企业建设资金的不足 ，因而成为众多房地产开发企业竞相采用的售房模式。由于商品房预售在我国刚出现不久，国家有关的法律法规尚不完善，导致实践中出现不少问题，因而引发了关于商品房预售制度的存废之争。本文拟就商品房预售制度中存在的不足，以及完善建议进行探讨，以请教于同仁。　

[关键词] 商品房预售   备案制度  预告登记

一、商品房预售制弊端凸显，引发商品预售制度存废之争

自1995年1月1日施行的《中华人民共和国城市房地产管理法》（以下简称《房地产管理法》）开始建立商品房预售制度十多年来，我国的商品房预售市场开始走上了规范化管理和健康发展的轨道。但是，由于我国的商品房预售市场起步较晚，有关法律规范还不够完善，各地方发展不够平衡，有关地方政府主管部门的管理职能作用还尚未正常发挥，导致仍有许多地方的商品房预售经营和管理活动还处于混乱状态，一些房地产开发企业违规经营或钻营法律空子，造成损害购房消费者合法利益的现象屡禁不止，由此产生的纠纷和诉讼案件屡屡见诸报端。

笔者曾接触过一个这样的案例，某开发商在某小区的商品房预售过程中，将土地使用权及在建工程抵押给银行，但是并未向买受人批露这一事实，也未按规定将签订的《商品房预售合同》到房管部门备案。房屋交付后，开发商携款出逃，贷款无法按时清偿，银行起诉至法院并申请了诉讼保全，将土地使用权及所有商品房查封。至此，小区业主才知道自己买来的商品房无法拥有合法产权。另外，商品房预售过程中，因为商品房面积误差、基础设施不完善、迟延交房、迟延办证甚至烂尾楼等而导致发生诉争的情形也层出不穷。

有媒体报道，今年以来，北京楼市一边是楼房降价，一边却遭退房。北京房地产交易管理网“期房退房公示”显示，位于昌平的尚城楼盘从去年12月份至今退房记录有209套，成为今年退房数量最大的楼盘。截至今年4月27日，“期房退房公示”共1759条退房记录。 目前的退房浪潮，并非只发生在北京。

表面上看，退房浪潮的出现是由于房价大跌，导致购房者心理难以承受所致。实质上，退房浪潮发生的很大原因是在于商品房预售制。因为商品房预售制度，就仿佛让购房者进入了期货市场，为开发商转嫁市场风险提供了便利，而所有的风险却要由购房者来扛。

其实，有很多人已经意识到了商品房预售制的危害。3年前，全国人大代表、中国人民银行南宁中心支行行长白鹤祥就归纳了房屋预售制的“七宗罪”：

1、法律关系复杂增加了法律风险；

2、购房人缺乏担保的法律保障；

3、剥夺购房人对实物的知悉权；

4、从预售到现房交付期限过长；

5、期房交易类似期货交易，容易造成房地产价格泡沫；

6、“假按揭”套取、诈骗银行信贷资金；

7、房地产风险主要由银行信贷资金和购房人承担；

8、购房者的银行按揭贷款，没有经过监管程序就无条件划拨给开发商等。

白鹤祥呼吁，“国家允许商品房可以预售的初衷，主要是解决部分房地产企业开发资金不足的问题，推动房地产业快速健康发展。经过10年的实践，目前我国房地产业的发展已达到以上目的，应取消房地产预售制度，以降低房地产业存在的风险。”而面对当前全球性的经济危机，中国社科院工业经济研究所投资与市场研究室主任曹建海博士日前更是认为，废除房地产预售制是预防中国经济危机的发生、保持经济的健康。

在此背景下，近几年逐渐出现建议取消商品房预售制度的声音。据媒体报道，在这两年“两会”期间，民革中央向政协会议提交的集体提案中，就建议加快修订《城市房地产管理法》，并全面取消预售商品房制度，建立商品房竣工入市销售制度。 提案认为，房地产预售制度已成为房地产市场不规范的主要根源之一。该制度不仅导致房屋面积缩水、建筑设计变更、房屋质量缺陷等问题得不到解决，更为严重的是诱发了延期交房、抵押房再预售、预售房再抵押，最后甚至还会出现“携款潜逃”等违法犯罪行为。　提案还认为，房地产预售制度降低了开发商的门槛，使得不具备开发实力的企业进入了市场，增加了开发商投资出问题的几率，银行和购房人被动的成为风险投资的牺牲品。因此，“适时果断取消商品房预售制度，是消除房地产市场不规范的重要举措。”民革中央建议，取消商品房预售制度，建立商品房竣工入市销售制度。民革中央提案还认为，目前取消商品房预售制度已具备了比较坚实的基础。首先是金融体系改革和金融制度创新为房地产开发提供了多元化的融资方式，银行贷款、发行股票、债券融资等方式均可补缺预售商品房筹资的功能。其次是房地产开发商积累了一定的实力，具备了驾驭资金项目运作的能力，对预售商品房制度的依赖性已减弱。　

该提案一见诸报端，即引起了不小的反响，据网络民意调查，民革中央关于“取消预售商品房制度”的提案再次引起网上热议，意见一边倒：“取消预售制，房子全部现买现卖，就像市场买白菜，干干净净！”，有近九成网民赞成取消预售商品房制度。可以看出，商品房预售制度弊端已是千夫所指。

另一方面，房地产业内人士对此提案也有不同意见，主要认为取消预售制度会对房地产企业及整个房地产市场带来不可预料的冲击。特别是在全球金融危机的背景下，不利于经济的复苏。针对社会上关于是否取消商品房预售制度的议论，建设部表明态度：商品房预售制度是《城市房地产管理法》确立的一项制度。从十多年的实践看，这一制度与我国国情是适应的，目前还不能取消。世界上有许多国家和地区也都有类似制度。当前，要进一步完善预售监管措施，切实加强监管，以维护当事人的合法权益。

    从以上因为商品预售制度存废之争可以看出，我国设立的商品房预售制度存在一定的缺陷，同时在政府监管等方面也存在不足。

二、我国的商品房预售制度概况

商品房预售又称期房销售，或叫“卖楼花”。是指在商品房尚未建设完成的情况下，房地产开发企业（预售方）与购房者（预购方）签订，由预购方先支付定金或预付款 ，预售方在合同约定时间内将建成的商品房交付给预购方的一种制度。

1995年1月1日施行的《中华人民共和国城市房地产管理法》（以下简称《房地产管理法》）对预售商品房条件作出规定：（1）预售方必须是经土地管理部门核准，已全部交付土地使用权出让金，取得了商品房开发项目的土地使用权；（2）商品房屋的开发项目已经当地计划管理部门立项，已申领了固定资产投资许可证；（3）持有建设工程规划许可证；（4）按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25%以上，并已确定施工进度和峻工交付日期；（5）预售方已向县级以上人民政府房地产管理部门办理预售登记，取得了《商品房预售许可证》。

我国《城市房地产管理法》规定，商品房预售合同签订后，“商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案”，建设部1994年11月15日发布的《城市商品房预售管理办法》也明确规定：“商品房预售，房地产开发经营企业应与承购人签订商品房预售合同。预售人应当在签约之日起30日内持商品房预售合同向县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门办理登记备案手续”。

三、我国的商品房预售制度概况及制度缺陷。

 从我国商品房预售制度方面的法律规定看，并结合近年来暴露出来的弊端及纠纷，笔者认为，目前的商品房预售制度存在以下缺陷：

1、《城市房地产管理法》规定的商品房预售条件过于宽松，基于属于形式要件。其中，对“投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25%以上” 要求明显过低，起不到控制资金风险的作用。众所周知，开发商一般会先将土地作用权抵押用于银行贷款，25%的资金对开发商而言，并非难事。而规定的“已确定施工进度和峻工交付日期”这一条件，更是形同虚设。

2、预售许可制度程式化，起不到相应的监控作用；

《城市房地产管理法》规定的另一个条件是，预售必须取得《商品房预售许可证》。而建设部《城市商品房预售管理办法》（2004年修订）第七条规定的申请预售许可需要提交的证件（复印件）及资料为：

　　（一）商品房预售许可申请表；

　　（二）开发企业的《营业执照》和资质证书；

　　（三）土地使用权证、建设工程规划许可证、施工许可证；

　　（四）投入开发建设的资金占工程建设总投资的比例符合规定条件的证明；

　　（五）工程施工合同及关于施工进度的说明；

（六）商品房预售方案。预售方案应当说明预售商品房的位置、面积、竣工交付日期等内容，并应当附预售商品房分层平面图。

不难看出，申请预售许可证的门槛也很低，基本上仍然是形式上的审查。更重要的一点是，法律法规并未规定发放预售许可证的部门有义务审查开发企业的资金来源，特别是否已将土地甚至在建设工程抵押这一可能影响买受人利益的特别情形。在此情况下，出现开发商抵押贷款不能偿还而导致银行查封楼盘，致使买受人无法办理产权证书等这些严重侵害业主利益的案例出现，也就难以避免了。

3、资金监管制度不健全。《城市商品房预售管理办法》规定开发企业预售商品房所得款项应当用于有关的工程建设。并由房地产管理部门制定商品房预售款监管的具体办法。但从实际效果看，这种地方政府部门的监管难免有松懈之处，甚至有些地方政府为了达到刺激本地经济，而放任违规。另外，《城市商品房预售管理办法》规定的仅是商品房预售款监管，而没有对开发企业建设资金的监管作出规定，因此事实上，所谓的资金监管制度起不到应有的效果。

4、缺少风险责任担保制度。对开发企业的资金实力、开发能力以及抵御风险、责任承担的能力，缺少相应的担保制度。屡屡出现的开发商携款出逃已经表明，缺少风险责任担保措施，将会面临巨大的风险，而这一风险必定会转嫁给消费四、完善预售制度的立法构想

5、预售合同备案制度不能有效保障物权的实现　

《城市商品房预售管理办法》第十条规定， 商品房预售，开发企业应当与承购人签订商品房预售合同。开发企业应当自签约之日起30日内，向房地产管理部门和市、县人民政府土地管理部门办理商品房预售合同登记备案手续。而登记备案主要目的在于从行政管理的角度和试图规范整个商品房预售市场所，去无法防范一房二卖等违法情形的发生，对买受人而言，起不到保障物权实现的效果。

综上分析，我国目前的商品房预售制度存在的不足，亟待解决。

四、完善预售制度的立法建议

基于以上的论述，笔者认为，商品房预售制度是取消还是保留，仍可进一步讨论和研究。但在未被废除之前，应考虑进一步完善制度设计，以达到规范商品房预售市场的目的。因此笔者建议，应从以下几点进行完善：

1、建立的就是房地产市场严格的市场准入制度，提高商品房预售条件。

特别是对投入开发的建设资金比例，应提出更高的要求，其中对贷款资金的比例应限定在一定范围内；同时，对其开发企业以土地使用权抵押贷款的，应限制其预售。另外，对申请预售的楼盘，应达到“准现房”的条件，比如主体已完工等，严格禁止“空卖楼花”。

2、预售许可程序的实质性审查

房地产管理部门在审查开发企业的预售申请时，应对开发企业的资质、资信情况、项目进度等进行实质性审查。比如应审查所建商品房是否存在抵押情况。如存在抵押尚未解除的，应在预售许可证中标准，并向社会公开这类信息，以保障买受人的知情权，起到公开透明的监督作用。

3、健全资金监管制度。

建立和完善建设资金监管制度，对开发企业投入的建设资金以及商品房预售收入资金，可采取专项管理、专项信托、专门账号等方式进行管理，防止开发商随意挪用，也可以防止开发商假按揭等违法行为。

4、建立风险责任担保制度

设立房屋预售风险担保基金或预售责任保险制度，将整个房屋预售制度的风险分散，并约束开发商减少违约。凡是参加房屋预售制度的开发商必须缴纳基金或投保责任保险。

5、将预售合同备案制度改为预告登记制度

目前，我国采取的是商品房预售合同的登记备案制度。从实践来看，商品房预售合同备案只具有行政意义。《城市商品房预售管理办法》第13条规定：“开发企业在预售商品房中有下列行为之一的，由房地产管理部门处以罚款……未按规定办理备案和登记手续的……”由此可见，合同备案与否导致的是行政责任，不办理合同备案只是让开发企业承担一定的行政责任，而对购房业主却没有任何权益保障意义。

因此，预售合同备案制度是基于部门规章的规定，属于行政管理范畴，并不产生登记请求权的物权效力。而《物权法》 已经制定了不动产预告登记制度。所谓预告登记，即为促使一项以将来发生不动产物权变动为目的的不动产登记。《物权法》第二十条规定，当事人签订买卖房屋或不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。但是，作为购房者的业主而言，如何保证开发企业同意办理预告登记呢？基于此，笔者建议，在商品房预售领域，应将预售合同的预告登记作为一项强制性措施，纳入房地产行政管理的范畴，并以立法形式固定下来。这样即保障消费者利益，又便于行政监管，有利于维护房地产市场的秩序。

房地产业是国民经济的重要产业之一，又关系到千家万户的切身利益和社会的和谐。因此建立和谐社会，也应在法律制度的不断完善和改进中得到贯彻。因此，在商品房预售制度方面，应结合实际及时完善制度上的不足，并在立法予以修订或补充，以保障房地产业的健康发展。

参考文献：

1、《中华人民共和国房地产管理法》、《城市商品房预售管理办法》；

2、房地产门户—搜房网、中国新闻网网站、太苍房产网；

3、《中华人民共和国物权法条文理解与适用》，最高院物权法研究小组编著，人民法院出版社。