贵州省法院二OO四年民事审判研讨会会议纪要

为进一步贯彻“司法为民”指导思想，践行“公平与效率”司法工作主题，二OO四年六月十五日至十六日，围绕全省民事审判出现的热点和难点问题，省法院在铜仁地区江口县组织召开了全省民事审判研讨会。省法院宋战平副院长参加了会议并作讲话。省法院民一庭、民二庭、研究室、审鉴庭有关负责人、铜仁地区各基层法院民事审判人员90余人出席了会议，本次会议的议题为：合同违约金法律问题、法官释明权的行使、劳动争议案件和医疗侵仅损害陪偿案件的处理以及一些典型的民事、民商事案例的研讨。会议共收到交流文章16篇、案例14篇。

宋战平副院长在讲话中指出，定期召开民事审判二作研讨，建立案例指导制度，对于统一全省法院民事审判工作执法尺度、提高法律适用水平、实现司法资源共享、促进民事审判工作的改革、创新、发展将起到积极作用。全省法院民事审判法该具备强烈的政治意识、大局意识，努力实现所办囊件法律效果与社会效果的有机统一；坚持慎独精神，坚持清清白白做人、踏踏实实干事，恪守法官的职业道德，能耐寂寞与清贫，要不断增强抗风险能力；要严格规范法官与律师的关系，认真学习相关规定，坚决执行最高法院的要求，不断加强职业道德修养，切实实现司法公正，努力践行司法为民；要坚持学习调研，培养法律意识，不断总结办案经验，增强法律感悟能力，扎实抓好工作，不断提高民事审判工作水平；要注意自我保护，讲究办案艺术，不断提高案件调解率，及时化解社会矛盾，维护社会稳定；要切实加强人民法庭建设，高度重视基层人民法庭评先选优工作，充分维护和保障基层审判干部的利益。

围绕会议的各项议题，与会代表进行了积极的发言和热烈的讨论。现将会议形成的统一认识纪要如下：

一、关于合同违约金法律问题，会议认为：

1、当事人未明确约定违约金的，一方当事人如果存在不履行或不适当履行合同约定义务的违约行为，守约方只能要求其承担其他违约责任，而不能向其主张支付违约金。

 2、当事人在合同中针对特定违约行为约定的违约金，不能适用于其他违约行为。  当事人在合同中仅约定-方违约时应支付一定数额的违约金，而未指明具体违约形态时，该违约金应视为就根本违约约定的违约金。

3、违约方存在多个违约行为而当事人仅就其中部分违约行为约定了违约金的，对约定部分，  当事人可以选择请求对方支付违约金或承担损害赔偿责任。

4、当事人就合同不履行约定了违约金的，守约方可以选择担损害赔偿责任，但不得同时请求违约方支付违约金。

 5、当事人就逾期付款约定了违约金的，依当事人的约定计算；  当事人对此未，作约定的，可根据最高人民法院法释(1998)8号、[2000]34号批复的精神，参照中国人民银行公布的同期金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。

逾期付款违约金的计算时间应从违约行为发生之日起计算到付清之日止。   

6、对当事人约定的违。约金条款一、，人民法院不应依职权主动调整。但当事人约定的违约金条款的适用可能导致双方的权利义务严重失衡时，人民法院可以适当行使释明权。

 当事人请求调整违约金标准的，可以抗辩的形式提出。

二、关于法官释明权，会议认为：

 1、释明权的行使应当坚持：(1)私权自治原则。当事人有权决定是否根据法官的释明改变对自身实体权利和诉讼权利的处分：(2)司法中立原则。法官行使释明权应以正当、公平、公正的方式进行；(3)诉讼效率的原则，要正确引导当事人进行有序、高效的诉讼。

2、行使释明权的时间：一审程序中，可自立案时起至法庭辩论终结行使；二审程序中，如果开庭审理的，应在立案后，法庭辩论终结前行使。二审不需要开庭审理的，应当在案件宣判前行使。

3、释明权的行使方式：案件审理适用普通程序的，释明权应当经过合议庭决定后行使；适用简易程序的，释明权可以由独任审判员行使。释明的内容均应当物化为卷宗材料。

  4、释明的内容：(1)当事人的主张相互矛盾或不明确时，应当释明，告知其更正或明确；(2)对一方当事人逾期提交的证据，且该证据又不属新证据的，应当将此情形告知对方当事人，征询其是否同意质证；(3)举证期限内，当事人提交的证据材料不充分时，可在当事人原主张下向其释明，告知其补充。

 5、释明权行使的后果：(1)对法官释明的内容，当事人有权提出异议，对当事人的选择，法官应予尊重；(2)释明不当导致裁判结果错误的，不宜认定为错误裁判；(3)一审未按最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条之规定告知当事人可以变更诉讼请求的，二审依法释明后，应当组织当事人进行调解。调解不成，则可以发回重审。

 三、关于医疗损害赔偿案件的处理，会议认为：

  1、立案：(11)案由及法律适用。医疗纠纷是指医疗侵权纠纷和医疗服务合同纠纷，医疗侵权纠纷案由分为医疗事故损害赔偿纠纷和其他医疗侵权纠纷两类。审理医疗事故损害赔偿纠纷参照((医疗事故处理条例》的规定，审理其他医疗侵权纠纷适用《艮法通则))、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》事理医疗侵权纠纷案件一般不适用《消费者权益保护法》。

 医疗损害已构成侵权与违约责任竞合时，按照有利于患者的原则作好诉讼指导，尊重患者对侵权之诉或合同之诉的选择权；

(2)是否经过医疗事故技术鉴定，不是法院立案的前置条件，患暑起诉符合《民诉法》第一百零八条规定的，就应予受理但患者仅就医疗事故技术鉴定不服的，不予受理。

(3)患者以其他医疗侵权纠纷为由起诉事故的，应按医疗事故的，应按医疗事故损害赔偿纠纷审理。

2、关于举证责任和鉴定。(1)因医疗行为引起白勺侵权诉讼，原告首先应当举证证明存在医疗行为和损害后果，医方则应就医疗行为与损害后果不存在因果关系及不存在医疗过失承担举证责任；

(2)人民法院对外委托办公室委托各级医学会进行医疗事故技术鉴定和其他医疗过失鉴定的性质属于司法鉴定；因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷需要进行鉴定时，可委托医学会或其它具有鉴定资质的鉴定机构进行；

(3)人民法院委托鉴定时，应当在委托事项内明确鉴定结论包括如下内容：①是否构成医疗事故，医疗事故等级．，不构成医疗事故的，是否存在其他医疗过失；②患者受损害的情况；③医疗机构的过失大小，患者有无延误治疗、不遵医嘱等行为；④医疗行为与损害后果之间因果关系的程度，损害后果与原有疾病状况的关系；⑤患者是否需要继续治疗；

(4)因_方当事人不予配合或者伪造、毁损病历资料等原因造成鉴定不能进行的，医学会终止鉴定的，由其承担举证不能的后果；

（5）审查鉴定结论，应当依照《医疗事故处理条例))、《医疗事故技术鉴定暂行办法》、《证据规定》进行，对符合程序和形式要件规定的鉴定，就当确认其效力；

根据鉴定结论，判断医方是否具有医疗了过错，应注意查明医方是否违反了法律和规章所规定的具体医疗行为的操作规程及医界惯例，是否充分履行了“注意义务”和“说明义务”，并结合医疗行为的专门性、地域性、紧急性以及医疗技术的发展水平医疗环境、医学尝试等多种因素综合加以确定。

因特殊的个体差异、现有技术条件难以发现或缺乏检查治疗手段的新型病症等原因导致的误诊不应认定为有过失。

(6)鉴定费用原则上由负有举证责任的医方预交，患者自愿垫付的，可从其愿。医方拒绝预交鉴定费用，应承担举证不能的后果；

(7)诉前已有鉴定结论，起诉后一方当事人申请重新鉴定的，按照《证据规定))审查是否准许。若准许重新鉴定，鉴定费用由申请方垫付；若准许补充鉴定，鉴定费用由负担举证责任的医方预交；

诉前未进行医疗事故技术鉴定，起诉后，需进行鉴定的，鉴定费用由医方预交。鉴定结论出来后，一方不服或双方均不服申请重新鉴定的、按前款规定执行。

鉴定费用的负担。不构成医疗事故或无其他医疗过失的，鉴定费用由申请方负担；反之，由医方负担。

3、归责原则和责任主体。（1）审理医疗侵权纠纷案件，适用过错推定责任原则，一般不适用公平责任原则；

（2）医疗事故的责任主体必须是医疗机构及其医务人员。医疗机构是指依照《医疗机构管理条例》的规定取得《医疗机构执业许可证》的机构。包括各级医院、卫生院、疗养院、门诊部、诊所、卫生所、急救站等。医务人员是指经过考核和卫生行政机关批准或承认并且依法取得执业资格的医疗卫生专业技术人员，包括医生、护理人员和其他技术人员；

（3）医疗机构因承包人或挂靠人发生医疗损害赔偿的，双方负连带责任；

（4）医务人员的非职务行为是指医务人员利用医务身份私自出诊或利用单位条件私自从事医务的个人行为，造成就诊人损害的，应当认定为非法行医，由其个人承担赔偿责任。

 非法行医造成损害的，按一般人身损害赔偿纠纷审理；

4、关于赔偿原则。（1）确定赔偿金额应与医方在医疗侵权中的责任程度相适应，要考虑损伤参与度（指损伤、既存疾病与现存后果之间的介入程度，即原因大小）。具体计算可参照如下幅度：①医方负完全责任的，应承担全部损失的100%；②负主要责任的，应承担全部损失的60%­­—90%；③负次要责任的，应承担全部损失的20%—50%；④负轻微责任的，应承担全部损失的10%—20%；

（2）根据《医疗事帮分级标准（试行）》规定，医疗事故一级乙等至三级戊等对应伤残等级一至十级，审判实践中可直接套用。只有经鉴定为三级以上医疗事故即构成十级伤残以上的，才能计算残疾生活补助费。

在确定上述15、16条赔偿额时，应依据损害后果、责任程度等因素综合评价；

（3）因医疗侵权引起的民事赔偿，患者仍应承担正常治疗阶段产生的医疗费用；

（4）医疗事故损害赔偿的标准，应采用侵权行为地即事故发生地的相关标准，且不区分患者身份，匀采用城镇居民标准；

四、关于劳动争议案件的处理，会议认为：

1、劳动关系的认定及受理。由于劳动、劳务、雇佣合同等法律关系本身典型特征不够，且相互存在交叉，导致审判实践中某些案件的法律关系定性判断困难。故审判实践中总的指导思想是人民法院一方面应尽量区分劳动关系与非劳动关系，另一方面应尊重非用人单位一方当事人的选择权，如其直接向人民法院提起诉讼，而人民法院又不能直接地、明确无误地、内部不存在分歧地界定为劳动关系，尽量直接按照非劳动关系案件受理及审判。

（1）用人单位与劳动都之间签订定书面劳动合同的，一般可以直接认定双方具有劳动关系；

（2）用人单位与劳动者未签订书面劳动合同的，人民法院应当结合起来实际履行的过程，从是否存在下列情形综合分析认定双方之间是否形成事实劳动关系：用人单位向劳动者支付报酬；劳动者实际接爱用人单位的管理、指挥与监督，对于被交付的工作劳动者没有自由选择同意或不同意的权利；劳动者付出的劳动是用人单位业务的组成部分；劳动者提供的劳动不能由他人替代；劳动工具一般由用人单位提供；劳动者一般在用人单位安排的工作场所进行劳动；劳动者除了取得报酬外，另外享受各种福利待遇；用人单位向劳动者发放“工作证”、“服务证”、“出入证”、“签到卡”等身份证件，或填写“登记表”、“报名表”，允许劳动者以用人单位员工名义工作或明知而不为反对意见；用人单位向劳动者提供统一的能够表征为单位工作人员的工作服装；工作期限较长；用人单位通过用工招用、录用或聘用程序；

（3）雇佣合同、工程承包、劳务承包、承揽关系、服务合同及其他非劳动合同形式双方当事人发生劳务纠纷，不能视为劳动关系和事实劳动关系来处理。

当事人如果以前述合同纠纷为由直接向人民法院起诉的，人民法院首先应审案件法律关系性质是否与当事人诉称一致。经审查认为属于劳动争议爱理范围，人民法院应当裁定不予爱理或驳回起诉，并应当告当事人向劳动仲裁委员会申请仲裁。经审查认为不能明确区分（判断识别）该合同为劳动合同时，人民法院应当按照普通民事案件审理；

（4）当事人将追索劳动报酬、解除劳动关、工伤待遇及赔偿等劳动争议作为债务、侵权等一般民事纠纷直接向人民法院起诉的，人民法院不予受理。但对未签订书面劳动合同的农民工、季节工起诉用人单位要求给付拖欠工资的，人民法院可以作为追索劳动报酬的普通民事案件受理。对签订劳动合同的，按照劳动争议纠纷处理程序受理；

（5）具有以下情形之一的，人民法院不能作为劳动争议案件受理：1986年10月1日之前发生的劳动争议；1993年8月1日之前发生的集体企业与劳动者之间的劳动争议；未经劳动行政部门认定为工伤和对伤残级作出鉴定的工伤待遇及赔偿争议；

（6）严格执行2002年4月1日贵州省高级人民法院《关于受理劳动争议案件应当注意的几个问题的通知》的规定。

2、仲裁与诉讼的关系。（1）人民法院在受理劳动争议案件时，必须坚持“仲裁前置”的原则。当事人不能以仲裁裁决书为被诉对象，以不服劳动争议仲裁裁决为由，向人民法院起诉请求维持或撤销仲裁裁决，人民法院应行使释明权，明确告知当事人应就仲裁裁决条款转化为符合民诉法第一百零八条的起诉要件之具体的诉讼请求和事实、理由。如果当事人拒绝变更，人民法院应裁定不予受理。人民法院已经受理的，应当裁定驳回起诉；

（2）劳动争议仲裁委员会作出实体裁决后，当事人对裁决中的部分事项不服，依法向人民法院起诉的，劳动争议仲裁裁决全部内容不发生法律效力。人民法院就寿使释明权，明确告知当事人应就未起诉而又具有执行内容的仲裁裁决条款调整为诉讼请求。如果当事人拒绝，人民法院也应全面审理，对当事人未提起诉讼的仲裁事项在判决主文中作出处理；

（3）劳动争议一方当事人不服劳动争议仲裁委员会作出的有给付内容的裁决而向人民法院起诉，人民法院不支持当事人的诉讼请求的，不得直接驳回当事人诉讼请求，应根据认定的案件事实重新作出处理，在判决主文中须对给付内容进行明确；

（4）劳动争议当事人起诉后要求增加未经仲裁的属于劳动争议内容的诉讼请求，法院应对所增请求予以审查。如果所增请求与诉争劳动争议具有不可分性，人民法院可以一并审理。是否具有不可分性主要应考查当事人增加的诉讼请求同已仲裁的事项是否基于同一事实或不可分离的事实或有着密切联系的事件面产生，或所增请求与基他诉请是否基于同一法律关系产生。在审判若两人中如对当事人所增请求与诉争劳动争议是否具有可分性难以界定的，应倾向于认定具有不可分性。

经过对案例的充分讨论，案件性质为经销权转让、抵押提保、借款合同、股权纠纷、触电人身损害赔偿、侵权、房地产转让等8个安全将作为典型案例另编成册下发全省参照执行。

与会代表认为，通过民事审判研讨会，全省民事、民商事审判质量必将获得不断的改进和提高，第一次民事审判研讨会的效果也证明了这一点，全省法院在非金融机构法人之间所签订的借款合同的效力、对于诉讼时效的审查、对于送达难问题的解决和建设工程合同纠纷中涉及个人实际施工等问题、触电人身损害赔偿有关问题的认识和处理上有了统一的尺度，取得了较好的效果，并希望民事审判研讨会能够作为长效机制加以推行并在推行中得到不断完善。