张志军故意杀人一案

二审 辩护词

审判长、审判员：

     我所依法接受本案被告人近亲属的委托，指派我担任涉嫌故意杀人案被告人张志军的辩护人，作为其二审的辩护人，通过阅读案卷及会见被告人，对本案有了全面的了解，现结合我国现行有效的法律规定，发表如下辩护意见：

     一、本案事出有因，被害人有明显过错。

     一审判决对一些关键情节，对犯罪的起因避而不谈，只用“发生口角和打斗”，没有查清本案发生的起因。经过收集证据和查阅案卷，辩护人认为，被害人的明显过错是本案发生的导火索和起因。理由如下:引起案件的发生首先是由被害人自身的挑衅所导致。并且 2009年4月11日盘县公安分局刑侦大队询问证人王娇的笔录（证据卷57-60）的第2页中有的证人证言：“看见煤炭沟那个死者（王维）在我姐的牛肉馆里拿着啤酒瓶指着陈开应骂：你有本事就跟爹出来。张志强发烟给李金刚，被李金刚用脚踢飞了。”“煤炭沟那个死者提着啤酒瓶跑过去朝陈开应头上打了一酒瓶，啤酒瓶打碎了，李金刚拿板凳打张志强，也砸在张志强头上”。2009年4月10盘县公安分局刑侦大队询问证人王富贵的笔录（证据卷69-71）的第2页证言：“我在后面洗碗叫着就出来，就看着张志强拿出烟来发了一支给李金刚，李金刚一脚将烟踢飞了”。2009年4月11日盘县公安分局刑侦大队询问证人何秋尧的笔录（证据卷67-79）的第2页证言：“走到小杨牛肉馆前岔路口时，看见两个人在小杨牛肉馆的过道上呕吐，是醉酒的。李金刚喊上去看一下，我们三个人就上牛肉馆二楼。我们三个看了一下，没有说什么就转下楼”。第3页证言：“他们讲了一会话就过来叫我在那里等他们，他们要上小杨牛肉馆，然后他们两个人又上去了，他们上去三四分钟左右，我就听见楼上吵起来，还有砸瓶子的声音”。这些证人证言和被告人的供述是基本一致的，可以相互印证双方之前的打架是由被害人挑衅而引发的。正是因为被害人的这种无端挑衅，导致被告人张志军临时起意，激情犯罪。

        依据以上事实，我们不难看出，双方从素无积怨到成为案件的被害人和被告人，挑衅和一时的冲动的作用是一个重要的诱导性因素，虽然它不是引发案件的主导性因素，但在本案中所起的是一个催化剂的作用，这方面因素的缺失，将使任何其它案发因素失去作用。换句话说，没有被害人的挑衅，这个案件就不可能发生! 当然，在此时此刻，我们过多地来谈论被害人的过错也是一件令人十分难过的事情，但是，同情不能抹杀事实；哀悼不可包容法律。法律的正义首先体现在公平上，我们现在要做的是既要对死者一个心灵的告慰，更要对生者承担起更多的责任，同时，让更多的人从本案中吸取教训，使类似的悲剧不再重演。我们看到，本案所造成的危害后果对被害人及其家人来说是一个灾难，而对被告人来说更是一场飞来的横祸。阐明以上事实，辩护人无意替被告人推脱罪责，而仅欲表明：对由本案所造成的危害结果不应全部由被告人承担，在对被告量刑时若不考虑被害人过错这方面的因素，显然对被告人人是不公平的!

     因此，辩护人认为，本案的发生，系被害人过错在先，系事出有因。被告人之所以走到这一步，不是其一个人的错误。被告人张志军等人在刚开始的时候并没有想到杀害二被害人，是在二被害人的语言刺激下以及被害人先动手用砸掉瓶底的啤酒瓶伤人时，被告人不进行还手、防卫会被二被害人伤其自身，基于冲动而作出了极不理智的行为。这一过错情节，一审律师在辩护时已提到过，但一审法院则以缺乏相应的事实及法律依据而不予采纳。恳请法庭对此情节依法酌情予以考虑。

     二、认定被告人张志军犯故意伤害罪更为恰当

     一审判决将本案定性为故意杀人罪。然而，从案件事实来看，应将本案认定为故意伤害罪。⑴故意杀人罪与故意伤害致死罪之间最为明显的、也是最关键的区别，表现在犯罪故意上。前者的犯罪行为的动机，在于非法剥夺他人的生命，该犯罪行为是从始至终都受到了以剥夺他人生命为目的的思想动机支配的，致人死命的后果是犯罪者希望产生的、是在他的预料中的；而后者的犯罪行为的动机在于非法剥夺他人的身体健康权，犯罪者并没有要剥夺他人生命的犯罪故意，致人死命在一般情况下不以他的意志为转移，也就是说致人死命的犯罪后果不是他希望产生的、是出乎他的预料的。⑵被告人张志军主观上没有故意杀人的犯罪目的和动机。被告人和二被害人素不相识，更谈不上矛盾而言，本案案发起因是由于被害人酒后无端生事挑衅而引起，并且主动殴打人，被告人在情急出于正当防卫而刺伤被害人，被告人的主观意图十分明显，是为了控制住被害人继续对其施暴，并没有故意杀害被害人的目的和动机。2009年5月13日盘县公安分局刑侦大队询问证人王富贵的笔录（证据卷73-75）的第2页证言：“我就去抢张志军的刀，叫他不要拿到乱整，张志军说我不杀他，他就要杀我，杀着我你给负责”。需要说明的是：被告人所言“杀”而只是出于一种方言，一种制止对方暴力的行为，一种实施伤害的意思，而非要剥夺他人生命意思表示或主管意识显露。在这与刑法中“故意杀人罪”中的“杀”有着明显的区别。被告人张志军而是在人身安全受到严重威胁的情况下采取了相应的防卫措施，况且刀捅的部位为非要害部位，并没有置于被害人与死地乱捅刀子的故意与目的。被告人张志军的主观伤害故意非常明显；而没有要杀害被害人的故意。⑶客观上来看：被告人捅刀都是非致命部位，并且在有条件继续实施犯罪行为的情况下，没有实施主动放弃。同时并没有伤到被害人内脏器官，根据尸检报告书，二被害人的死因系失血性休克；可以看出被害人的死亡并非内部器官受伤而死。在本案中，所有的办案人员都无法明确被告人故意杀人的犯罪动机和犯罪目的，我们在市人民检察院《起诉书》和一审判决书中所看到的描述也仅仅是 “因故发生口角、打斗”等这简单的寥寥几字，在全部证据材料中更是鲜有体现。而在辩护人看来，这正是被告人缺少故意杀人的主观故意的显著表现。

三、一审认定为共同犯罪并将被告人张志军定性为主犯是错误的

首先需要明确的是只有在共同犯罪中才区分主从犯，而本案根本属于共同犯罪，所有也就无主从犯之分。《刑法》第二十五条规定：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第二十六条规定：组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的，或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。共同犯罪首先在犯罪客观方面是必须具有共同的犯罪行为，即各共同犯罪人的行为都是指向同一的目标彼此联系，互相配合，结成一个有机的犯罪行为整体。主管方面：必须具有共同的犯罪故意。在主观上：各共同犯罪人必须有共同的犯罪故意，即要求各共同犯罪人通过意思联络，认识到他们的共同犯罪行为会发生危害社会的结果，并决意参加共同犯罪，希望或放任这种结果发生的心理状态。而案件事实上，各被告人之间根本无意识联络，也无共同伤害的故意。被告人张志军在犯罪过程中也并非起组织、领导或者主要作用。结合本案发生事实，在刑法理论上称之为同时犯，即指没有共同实行犯罪的意思联络，而是在同一时间同一场所实施行同一性质的犯罪行为，对此应作为单独犯罪分别论处。为此，一审法院区分主从犯，并将被告人张志军认定为主犯是错误的。

       四、一审法院对被告人量刑过重

     ⑴、被告人张志军犯罪时未满18周岁且主观恶性较小

一审法院虽然认定被告人未满18周岁应 根据我国《刑法》第一十七条规定：“已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚”。一审法院虽然对这一事实进行了认定，但是实质并没有依照法律的规定给予被告人予以从轻、减轻处罚。

     ⑵、被告无前科，系初犯、偶犯，认罪态度好

     虽然造成被害人死亡的后果，但是被告人与其它一些穷凶极恶的犯罪分子不同，其并没有前科，在案发前一直是一个循规蹈矩的人，系初犯，偶犯。归案后坦白交待了全部经过，其有罪供述始终十分全面和稳定，没有任何刻意隐瞒和避重就轻的表现。

     以上辩护意见恳请合议庭予以考虑。

辩护人：贵州新黔景律师事务所

熊海东

二0一0年六月十九日