代 理 词

尊敬的审判长、审判员：

贵州新黔景律师事务所依法接受本案上诉人陈丽的委托，并指派本律师担任其二审诉讼代理人。通过仔细审阅分析本案相关材料、法律法规及一审判决，代理人认为上诉人的上诉有充分的事实依据和法律依据，其上诉请求依法应该得到支持。现代理人为维护上诉人的合法权益，履行代理人职责，根据本案客观事实和有关法律规定，发表如下代理意见：

原审判决存在如下错误：

一、认定事实不清，适用法律错误

原审判决依据黔高法（2006）26号文件【以下简称文件】第二十六条规定，认定上诉人陈丽属无偿乘车，被上诉人陶海洋只应承担80%的责任，所银过承担连带责任。原审判决的认定是属于对事实的认定不清和适用法律的错误。首先，上诉人陈丽是基于一种什么样的原因而坐上被上诉人陶海洋所驾驶的车辆呢？不是基于上诉人陈丽的需要坐车，而是基于被上诉人陶海洋的邀请。这与文件所规定的无偿搭乘是有明显的区别的，按照原审法院的判决的意思：只要是上车没有付钱的，就属于无偿搭乘。这是严重的属于对认定事实不清和对法律的歪曲理解。第二、被上诉人陶海洋所驾驶的车辆并非运营车辆。第三、按照文件第二十六条规定，无偿“搭乘”的，提供交通工具的机动车一方应给予适当的赔偿。那么何为“搭乘”，其实质是就是我们通常情况下所说“好意搭乘”，按照文件精神及字面意思应解释为：指机动车驾驶人无偿同意搭车人搭乘其机动车的行为，搭车人所搭乘的机动车是非营运车辆，乘客目的地与机动车行驶目的地仅仅是巧合或者顺路。无偿搭乘也称为“善意搭乘”、“好意同乘”，“搭便车”等。它有两种情形，一种就是顺带型，机动车驾驶人在去自己的目的地的行程中顺路带上搭乘人，无需出现跟自己的行程无关的额外行程。另外一种情况就是非顺带型，机动车驾驶人跟搭乘人的出发地和/或目的地不是同一个地方，也不是同一个行程中，机动车为了送搭乘人到目的地需要行驶额外的行程。很显然事实本案并不属于无偿搭乘，甚至可以说与无偿搭乘是扯不上任何关系的：搭乘人陈丽不是因为需要去某个地方而又刚好与驾驶人陶海洋所要去的地方刚好一致，为了图的方便而搭便车。搭乘人陈丽之所以搭乘，完全是因为与其驾驶人陶海洋本就是一起的，是基于驾驶员陶海洋的邀请。认定是否属于“无偿搭乘”应根据案件的具体事实来分析，而不是像原审法院那样：眉毛胡子一把抓，只要是上车没有付钱的，就统统认定为“无偿搭乘”。 所以，鉴于本案事实，不能适用文件第二十六条的规定。同时，被上诉人陶海洋在此次交通事故中负全部责任，而上诉人又并无过错，因此：被上诉人陶海洋应承担全部责任。

二、原审法院在计算赔偿费用存在错误

（1）上诉人陈丽的后续治疗费用共计应为：34000元，而原审法院只认定为4000元。2009年10月15日，上诉人陈丽委托遵义医学院附属医院司法医学鉴定中心对后续医疗费用进行评估鉴定【以下简称为第一次鉴定】，其结论为：陈丽左肘关节形成清除术需继续医疗费用30000.00元（叁万圆整）。需要说明的是：这份鉴定虽为上诉人陈丽自行委托，但于法应真实、合法、有效。根据2007年10月1起新施行的《司法鉴定程序通则》第十二条规定：“司法鉴定机构接受鉴定委托，应当要求委托人出具鉴定委托书，提供委托人的身份证明，并提供委托鉴定事项所需的鉴定材料”。“鉴定委托书应当载明委托人的名称或者姓名、拟委托的司法鉴定机构的名称、委托鉴定的事项、鉴定事项的用途以及鉴定要求等内容”。为此，已取消之前必须通过律师事务所或者法院进行委托鉴定的规定，自然人有权自行委托有鉴定资质的鉴定机构进行鉴定。在庭审过程中，被上诉人不服，申请重新鉴定，原审法院指定贵阳医学院鉴定中心的伤残进行鉴定【以下简称第二次鉴定】，其中后续医疗费用评估鉴定为：陈丽目前左上肢疤痕切除整形术所需医疗费用合计约为人民币4000元。至此，可以很明显的看出：关于后续治疗费用的两次鉴定其实并不冲突、矛盾。两次鉴定结论分别明确了其后续治疗费用的具体项目，第一次鉴定明确指明的是其后续治疗的是左肘关节形成清除术所需费用，第二次鉴定明确的是其后续治疗的上肢疤痕切除整形术所需费用。左肘“关节形成清除术”与“上肢疤痕切除整形术”是两个不同的手术，也就是说关于后续治疗费用的第二次鉴定结论并没有否定第一次的鉴定结论，而只是对另一手术所需费用进行了评估。而原审法院却以“上肢疤痕切除整形术”所需后续治疗费代替“左肘关节形成清除术”所需后续治疗费用，实属错误。

（2）原审法院计算残疾赔偿金为：3005.41元×20×20%=12021.64元，即按照农村人口标准予以计算。上诉人起诉时要求按照城镇人口标准予以计算，而原审在判决时候适用农村人口标准予以计算，也完全没有说明其这样计算的理由。然而事实上，对于本案的残疾赔偿金应按照城镇人口标准予以计算，其理由如下:根据最高人民法院《关于经常居住地在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函》明确指出：人身损害赔偿案件中，残疾赔偿金、死亡赔偿金和被扶养人生活费的计算，应当根据案件的实际情况，结合受害人住所地、经常居住地等因素，确定适用城镇居民人均可支配收入（人均消费性支出）或者农村居民人均纯收入（人均年生活消费支出）的标准。同时黔高法（2006）26号文件第三十四条规定：确定适用城镇或农村居民的赔偿标准时，一般应以受害人户籍登记地为原则，以经常居住地为例外。对于受害人户籍上虽登记为农村居民，但有证据证实发生交通事故时受害人已在城镇居住一年以上的，在计算赔偿数额时按城镇居民的标准对待。

事实上：上诉人陈丽虽为农村户口，但自2003年8月至2006年6月期间就读于威宁县第四中学，2007年8月至2009年6月期间就读于威宁县第三中学，2007年并寄宿于威宁县草海镇富民村富民组朱洪军家。有学校开具的证明及朱洪军所写证明为据。所有，依据上述法律规定：本案中上诉人陈丽伤残赔偿金应按照城镇人口标准予以计算。显然原审法院按照农村人口标准计算是错误的，无视法律存在。

三、原审违反法定程序

依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条规定：当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。符合本规定第二十七条规定的情形，当事人申请重新鉴定的除外。第二十八条规定：一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。所有当事人申请重新鉴定的（除了第二十七条规定的情形），必须在举证期限内提出。对自行委托的鉴定结论有异议要求重新鉴定的，必须要有证据足以反驳。

事实上：本案在审理过程中，上诉人既不属于第二十七条规定的情形，也没有在举证期限内申请重新鉴定，更没有足够的证据反驳原鉴定结论。而是在庭审时当庭口头提出要求重新鉴定，其理由就是：对遵义医学院附属医院司法医学鉴定中心的鉴定结论不服！而又无任何证据对鉴定结论予以反驳。而原审法院却无视法律的存在，无视司法鉴定机构依法作出的鉴定结论。只因对方不服就同意就同意重新鉴定，实属严重程序违法。

以上代理意见，望予以采纳！

贵州新黔景律师事务所：熊海东律师

二0一0年十月十日