律师实务/不服工伤认定能打几次行政官司

原创：胡常明

在司法实践中，当事人要打二审官司，相比一审诉讼来说，难度更大；而行政诉讼本来就更难打，要二审法院改判，只会更难。

笔者就就曾代理了一个行政案件，代理当事人提出上诉。案件并不复杂，就是一火锅店的员工下班后，先去吃烧烤，烧烤结束后回家遇交通事故身亡，交警认定肇事司机负主要责任，该员工负次要责任。之后火锅店老板李某明（火锅店已注销）与死者家属之间，仅在工伤认定一事上，就打了六次行政官司：首先，工伤认定机关不认定工伤，家属起诉，法院判决撤销，责令重新认定，上诉后二审维持；第二次，还是不予认定工伤，再起诉，法院一审二审同样的判决结果；第三次，认定为工伤，老板提出行政复议予以维持，之后再提行政诉讼，要求撤销认定和复议，一审败诉，判决驳回原告的诉讼请求，接着再上诉。此时，本律师团队介入……

律师可以对案件进行预判，但是律师永远不能对案件的结果事前对当事人进行任何承诺。本文的标题“这个二审案件应该全部改判”当然不是笔者对委托人的承诺，而是我们代理律师在为委托人起草了《行政上诉状》后，我们的一个信心。此上诉状写于去年10月份。为了避免炒作的嫌疑，在二审判决结果出来之前，这上诉状不会发表。如今，案件终于终结，终审判决已生效，笔者也就将该上诉状在此同朋友们及各位同仁进行分享。

行政上诉状

　　上诉人（一审原告）：李某明，系原昆明市盘龙区某火火锅店（已于2018年7月3日注销）经营者。

　　被上诉人（一审被告）：某工作认定机关。

　　被上诉人（一审被告）：某行政复议机关。

　　原审第三人：史某某等五人，系职工田某红直系亲属。

　　上诉人李某明不服被上诉人昆明市某局于2022年1月12日作出的编号为530103020004931认定工伤决定及被上诉人某政府于2022年4月24日作出的云昆政行复决字[2022]第65号行政复议决定，向昆明市某某区人民法院提出行政诉讼，现因不服该法院作出的(2022)云0114行初89号行政判决书，特提出上诉。

上诉请求

　　一、请求二审法院依法撤销昆明市某某区人民法院作出的(2022)云0114行初89号行政判决书。

　　二、支持上诉人李某明的一审诉讼请求，即判令撤销两被上诉人做出的工伤认定决定书和行政复议决定书，认定田某红的死亡不属于工伤（工亡）。

三、本案一二审全部诉讼费用由被上诉人承担。

事实与理由

　　一、两被上诉人和一审法院均忽视和回避了田某红下班后用长达三个多小时的时间进行聚餐的目的和以下班为的目的情形并不相同，认为田某红的聚餐活动至发生交通事故“整个过程处于连续而不中断的状态”是错误的

　　《人力资源和社会保障部关于执行田某红下班后与其他人员相互邀约用三个多小时的时间去聚餐，其目的是什么，是以“下班为目的”吗?对此一审法院认定了“虽然用人单位为员工提供了餐食，但并未强制要求职工必须在单位就餐，且劳动者亦享有外出就餐的人身自由······”，这些并没有错，但是问题的关键是田某红等人用长达三个多小时的时间吃饭这一系列行为的目的是什么，难道还是以“下班为目的”吗?从基本的常识和逻辑上说，吃饭的目的就是解决生理需求即就是吃饭，多人相约长时间聚餐还可以说是解决包括人际交往需求或联络感情之类的目的，但是这些目的中，绝对不能与“以下班为目的”划上等号。我国《工伤保险条例》第十四条、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第六条等规定的“在上下班途中⋯⋯”，至于具体什么是“上下班途中”或者应视为“上下班途中”的认定上，如果相关的法规、规章或司法解释有规定，当然应遵照规定。对此，人社部发[2016]29号文专门做出的解答，就已非常清楚明确。既然《工伤保险条例》第十四条规定了职工在工作场所以外，不是直接为了工作任务的上下班途中发生的某些受伤应认定为工伤，那么在“上下班途中”的各种具体不同情形所进行的解释当然要“职工以上下班为目的”，这种解答既符合法律的基本原则和常识，且也合情合理。

　　因此，田某红从火锅店下班后与其他员工相约用长达3个多小时的时间进行聚餐的行为与下班存在关联，但是其目的绝对不是为了下班。田某红从工作的火锅店至住处，步行只需10分钟，便可到居住的宿舍。这就说明事发当晚田某红与其他员工相约外出聚餐3个多小时的时间及其在该时间段内当事人所实施的行为，根本不属于《工伤保险条例》所规定的“下班途中”，也就是说，田某红的“下班途中”其自行中断了3个多小时。对此，一审判决认为“田某红离开单位后径直与同事前往单位附近的烧烤滩用餐，期间一直处于进餐活动中，直至用餐结束返回住处的途中发生交通事故，整个过程处于连续而不中断的状态，故至事故发生时田某红的行为仍属于‘下班’的过程”是错误的(见一审判决第22页最后一自然段)。

　　二、两被上诉人和一审法院均忽视和回避了田某红下班后至发生交通事故时超过了三个半小时且事发时已是次日凌晨的事实，导致对事故发生时是否处于下班途中的合理时间内认定错误

　　田某红事发当晚在下班途中以聚餐的形式“中断”了3个多小时后，其“下班途中”还可自行延续吗?或者说中断以后也不影响认定其之后的行为为下班途中吗?试问一下，本来步行10分钟，结果用接近4个小时（下班至事发3小时零42分钟，再走近10分钟到宿舍，为接近4小时）的时间，也算合理吗?本来晚上9点10分就该到家，结果次日凌晨快1点也才到家，能称合理吗?本来早早回家，可以充分休息或做点家务啥的，结果夜深人静时晚归，能算合理吗?本来按时下班可以保证休息，保障第二天正常工作，结果夜里晚归，严重影响休息及次日作息，这也合理吗……

以上种种当然不合理！并且审查合理性是法律的规定，是本案的必须！《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第六条规定了可以认定为属于“上下班途中”的四种情形，包括具有兜底性质的最后一种即第(四)种情形规定的“在合理时间内其他合理路线的上下班途中”也规定和强调了必须是“合理时间”（上诉人暂且不提合理路线），即是否为合理时间是必须做审查和认定的。而本案中，一审判决认定“不能因其时间较长而认为已超出‘合理时间’的限度”。原来，合理时间是没有时间限度的?！好在田某红等人没有在烧烤滩上吃个通宵，否则这笑话不知该如何收场。这样的判决，这样的错误本来不值一驳，只是一审判决由于错误地认定了当事人之前3个多小时的时间为未中断，仍属“下班途中”而导致后一个离奇的错误出现。对此，请二审法院予以纠正。上诉人认为，因田某红下班后在回住处的途中因聚餐而发生中断，未在合理时间内返回住处，不符合《工伤保险条例》的规定，不能认定为工伤。

三、两被上诉人和一审法院均忽略了工伤认定所要把握的基本要素和原则，导致对本案的裁判和适用法律错误

在工作时间、工作场所，因工作原因受到事故伤害，应认定为工伤。简单地说，即三个“工作”因素，当然按法定应认定为工伤或者视同工伤的条款原理，认定工伤或者视同工伤都是与这三个因素有直接关系（包括由此因素延伸所致），即劳动者必须处于职业伤害风险范畴。这是工伤认定的一个基本原则，可是本案中，田某红等人下班后相约吃饭(并且暂不论时间长短)，无论如何判断，吃饭均不属于职业伤害风险的范畴，亦即将吃饭与工作的延伸(认定为下班途中)进行对等评价是绝对错误的，不仅没有法律依据，且于情于理均说不通。相反，《云南省劳动和社会保障厅办公室关于李X艳同志工伤认定的批复》（云劳社办[2008]248号2008年8月29日印发）对德宏州劳动和社会保障局的答复第四条中就明确指出“吃饭不属于工作范畴”。一审判决“本院认为，首先，虽然用人单位为职工提供了餐食……田某红在工作结束后且未进食的状态下与同事一起前往工作地点附近的餐厅就餐，虽然包含了人际交往需要等因素，但始终包含‘吃饭’这一基本生理需要、生活需要，属于满足必要基本生理需求的日常工作生活所需要的活动。”并以此作为认定田某红构成工伤的主要理由，显然不能成立。

四、两被上诉人和一审法院均忽略了事故发生地是否为田某红下班的合理路线与交警部门对事故责任进行认定是两回事，从而认为对合理路线与否不应重复评价的观点是错误的

    《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第六条仅仅是对《工伤保险条例》第十四条第（六）项中“上下班途中”这一要件的解释，并不涉及后者第6项规定的另一要件即“受到非本人主要责任的交通事故……伤害”。据此可知该司法解释第6条规定的“合理时间”、“合理路线”两个要素（用于判断是否是上下班途中）与交通事故责任划分是两个互相分离的关系，故对于其中是否合理路线的评价应该单独进行，不应与交通事故责任划分相混淆，也不存在重复评价之说。一审法院以“田某红横穿机动车道的行为已被交通事故责任认定加以评价，不应再进行路线是否合理的重复评价”的观点是错误的，认为“职工上下班的合理路线并非固定、唯一的，判断路线是否合理应当主要通过职工的主观目的是为了上下班，不能因职工选择经过的路线的方式或方法违反交通法律法规予以否认”更是错误。实际上，路线是否合理，当然应由当事人以外的职能部门（如工伤认定机关和复议机关）、司法机关秉持客观标准进行判断后认定。一审法院以职工的主观目的是否为了上下班来判断路线是否合理，缺乏依据和可操作性。本案中田某红在烧烤摊聚餐结束后返回宿舍时，所走路线为横穿二环快速路，翻越车道中央的隔离设施，明显加大了自身的交通安全风险。在此情形下鉴于工伤保险虽然属于特殊的保险类型，但也应遵循保险的基本规则，即在预期的正常风险范围内提供保障，故对于田某红明显加大自身交通安全风险、超过预期正常风险范围的通行路线的异常选择路线，当然不具有合理性，其所走路线当然不属于合理路线。请二审法院予以纠正。

　　五、两被上诉人和一审法院均忽视和回避了本案未能合理排除存在法定的不得认定为工伤或者视同工伤情形的可能性，导致核心事实认定错误和适用法律错误

　　上诉人暂且不谈《工伤保险条例》规定的应认定为工伤和视同工伤的规定。实际上，本案中，也未能合理排除存在法定的不得认定为工伤或者视同工伤的情形存在的可能性。《工伤保险条例》第十六条规定：“职工符合本条例第十四条、第十五条的规定，但是有下列情形之一的，不得认定为工伤或者视同工伤：(二)醉酒或者吸毒的”。本案中现未排除的可能性就是醉酒。本案中，田某红就餐时间过长，返回时属于夜深人静时，几人无视交通法规，结合证人笔录看，明明在看到远处来车的情况下还横穿二环主干道，举动过于疯狂和大胆，不排除在烧烤滩饮酒并已喝醉的情形存在，而笔录又未询问到是否饮酒等细节，且在昆明当地，一般在烧烤滩饮酒也是可能的。故如果查实当事人存在醉酒情形的话，则属于法定的不能认定为工伤或者视同工伤的行为，而工伤认定机关、复议机关和一审法院均未查清此事实。

　　六、两被上诉人和一审法院均忽视和回避了田某红交通事故受害应得到交通事故赔偿和先前共同聚餐人员的行为过错赔偿的事实，也影响到对本案的裁判和适用法律错误

　　本案中，田某红不幸遇害令人痛心，但是逝者已去，我们对其哀悼，至于责任的追究，一切都得依法处理。本案中其遭遇是交通事故，涉案的驾驶员和肇事车主不是同一人，肇事车辆购买了商业三者险，赔偿主体众多，车主（至少得在交强险限额范围内足额赔偿）、保险公司和驾驶员均要负责赔偿。存在严重过错被交警部门认定为负事故次要责任的田某红本人也应分担部分损失。此外，之前聚餐时有无饮酒，如有则参与人实施的先前行为依法也应承担相应的过错责任。以上这些，是如何处理的，被害人的家属即本案的第三人是否得到了赔偿等，这些在本案中也是空白。至于除此之外，与上诉人一方之间，结合前述各部分分析，上诉人作为用人单位，依法不应承担责任，被性害人家属一方应当理对待，对此予以理解。

　　七、原先忽视的细节应重新予以重视，错误必须纠正，工伤认定机关一开始做出的正确结论理应予以肯定

　　综合前述各部分陈述的意见，本案中，工伤认定机关2018年6月25日作出的编号18020299《不予认定工伤决定书》和2020年10月22日作出编号530103202000493 《不予认定工伤决定书》虽然在认定过程中存在部分瑕疵，但是结论是正确的，遗憾的是昆明市某某区人民法院在对田某红工伤认定的三次诉讼中，均回避和忽视了前述各部分陈述的中肯和理应采纳的正确意见，导致对2019年4月18日作出的(2018)云0114行初93号《行政判决书》和2021年9月30日作出(2021)云0114行初65号《行政判决书》，片面和武断地以适用法律错误为由判决予以撤销，而对现提出上诉的(2022)云0114行初89号《行政判决书》却错误地认为田某红“其伤害情形符合《工伤保险条例》第十四条第(六)项的规定，应当认定为工伤。”至于被上诉人工伤认定部门，在此工伤认定引起的前后多起行政诉讼中，其在提起诉讼和进行答辩中，反复无常，对查明的同一事件，同一事实的定性，甚至同一法律条款的理解，在前后几个诉讼中分别做出不同和相互矛盾的陈述，有失公平公正，没有体现公信力，更无法令人信服。被上诉人某复议机关，在做出复议时未能准确注意到本案核心事实，并做出精准定性，以致也未能及时纠错。故本案现只能由二审法院做出终审裁决。

　　综上所述，昆明市某某区人民法院作出的(2022)云0114行初89号行政判决书确有错误，工伤认定机关于2022年1月12 日作出的编号为530103020004931认定工伤决定书和被上诉人某复议机关于2022年4月24 日作出的云昆政行复决字[2022]第65号行政复议决定书依法应予撤销，上诉人的一审诉讼请求应当得到支持，请二审法院依法撤销一审判决，重新改判，即撤销工伤认定和复议决定，支持上诉人的上诉请求。

此 致

昆明市中级人民法院

上诉人： 李某明

2022年10月27日