房地产企业并购法律事务浅析

从２００５年４月３０日我国七部门《关于做好稳定住房价格工作的意见》的出台到现在８月１５日央行《２００４年中国房地产金融报告》的公布，我们感觉到的是一种压力，是对房地产行业的前所未有的挑战。随着土地取得难度的加大，随着银行房贷制度的变更，会有一部分中小房地产企业失去市场开发优势，实力较强的企业会加大并购力度，实施规模化扩张战略，在下一轮的市场运作过程中，房地产企业的联合、整合势在必行。其中房地产企业之间的兼并和收购将是企业整合过程中较为显著的两种形式，它适用于在建项目陷入停建、缓建或将近“烂尾”的房地产企业。但并购事务纷繁复杂，所涉法律问题众多，没有专业律师参与是很难排除显在的、潜在的并购风险并顺利完成的。下面我们分析房地产企业完成并购的主要法律事务。

一、何为企业并购

根据我国公司法第十二条、第三十五条的规定，公司可以向其他有限责任公司、股份有限公司投资，并以该出资额为限对所投资公司承担责任。公司向其他有限责任公司、股份有限公司投资的，除国务院规定的投资公司和控股公司外，所累计投资额不得超过本公司净资产的百分之五十，在投资后，接受被投资公司以利润转增的资本，其增加额不包括在内。股东之间可以相互转让其全部出资或者部分出资。股东向股东以外的人转让其出资时，必须经全体股东过半数同意；不同意转让的股东应当购买该转让的出资，如果不购买该转让的出资，视为同意转让。经股东同意转让的出资，在同等条件下，其他股东对该出资有优先购买权。第一百八十四条规定“ 公司合并可以采取吸收合并和新设合并两种形式”，结合并购实践从股权变更的角度来讲，所谓企业并购是指一个企业在运营过程中，为了壮大自身实力，通过对另一企业进行兼并或收购来扩大自己的规模，在公司法中称作吸收合并和股权转让。其中兼并是指一个公司将另一个公司的全部资产和权利义务进行吸收，被吸收公司不复存在，接受全部股权的公司以自己名义继续经营，也就是所谓的吸收合并。收购则是指一个公司将另一公司的大部分股权进行吸收，其对外的债务仍由被收购公司承担，收购公司只对被收购公司的债务或风险承担股东的相应责任，后期业务运作仍以被吸收公司名义运行，也就是所谓的股权转让。

对于房地产企业来讲，公司兼并就是被吸收的房地产公司全部股权被转让，该公司原来所有的债务（包括潜在的债务）以及由此产生的风险，依法全部由兼并公司承担；而收购则是被吸收房地产公司内部的股东和股权比例发生变动，该公司对外的债务仍由该公司承担，股东之间可按股权比例或约定方式在股本金限额内承担，也即收购公司只对被收购公司债务或风险承担股东的相应责任。

行业人士都清楚，关系到房地产企业发展最基本的是土地和资金，而正是这两大因素往往使得企业在运作过程中不得不走联合、整合开发的路子。而房地产企业的并购可以解决房地产企业运作过程中出现的项目停建、缓建，避免工程成为“烂尾楼”，从而盘活困境企业。

二、房地产企业并购过程中的重点事项及法律事务

房地产企业并购事务涉及到很多法律事务，笔者认为大体上应当走以下几步：1、了解被并购企业的经营现状；2、沟通并购意向并签订意向书；3、进行并购前的资料收集并决定是否进行并购；4、签订并购合同并办理工商、其他行政部门变更手续。下面我们进行法律实务分析。

（一）、了解被并购企业的经营现状

首先了解该企业的资质等级。我国《城市房地产开发经营管理条例》第九条规定“ 房地产开发主管部门应当根据房地产开发企业的资产、专业技术人员和开发经营业绩等，对备案的房地产开发企业核定资质等级。房地产开发企业应当按照核定的资质等级，承担相应的房地产开发项目”。《房地产开发企业资质管理规定》对房地产企业的资质等级及允许开发经营的房地产项目作了明确规定，其中该规定第二十条为“企业超越资质等级从事房地产开发经营的，由县级以上地方人民政府房地产开发主管部门责令限期改正，处5万元以上10万元以下的罚款；逾期不改正的，由原资质审批部门吊销资质证书，并提请工商行政管理部门吊销营业执照。”基于上述规定，我们应当认识到，对其他企业进行并购最核心的是对该企业所开发的房地产项目的吸收，而这一行为必然涉及到并购企业和被并购企业的资质问题，从而涉及到并购的具体方式。如果被并购企业的资质低于或等于并购企业的资质，并购企业可以采用兼并形式，相反，被并购企业的资质高于并购企业的资质，那么并购企业最好采用收购的方式介入。还有一种情况是被并购的企业无资质问题，现实中有些企业无资质或超资质开发项目，这样的案例不少，我们必须予以高度重视，这关系到被并购企业的项目能否被继续开发、交易的问题，否则很容易把并购的付出付之东流。

再者，了解该企业目前项目停建、缓建或“烂尾”的原因及后期运作能力等等。

了解上述问题之后，就可以考虑引导被兼并企业通过并购走出困境，从而为签订并购意向书做好充分准备。

（二）、沟通并购意向并签订意向书

这一阶段主要工作就是针对被并购企业做好并购沟通工作，从而顺利签订并购意向书。在并购意向书中要约定好并购事项不同阶段的工作重点和所要完成的任务，为并购做好事前准备。

（三）、进行并购前的资料收集并决定是否进行并购

这一阶段主要有两个任务：一是审查被并购企业对现有项目的运作情况和所具备的建设资料。房地产开发和交易由土地取得、项目建设、房产销售、销售完毕前的物业管理等几个阶段构成。其中土地取得阶段需要具备选址意见书、国有土地使用证、建设用地许可证；项目建设阶段需要建设规划许可证、招投标文书、建设施工许可证、建设施工合同等法定文书和证件；在房地产销售阶段需要具备预售（或现售）许可证、竣工验收的相关文书；在前期物业管理阶段需要与物业管理企业签订物业管理合同。另外要查看被兼并企业办理的消防、人防、地震等相关事项是否完善。上述每一阶段所涉及到的重要事宜和法律文件都必须完善，否则并购企业要承担项目运作不完善带来的限制性法律风险。例如，无建设用地使用证、建设规划许可证、建筑施工许可证的建设项目即便建设完工也很难通过验收，有了上述材料无消防、人防、地震、防雷等相关手续也会影响开发的合法性，影响综合验收的通过，继而影响下一步交易的顺利进行。二是核对被并购公司的对外债权债务。企业产生债务的环节一是核查因项目建设借用银行的款项，一是核查土地取得的出让金支付情况，一是核查配套费用的支付情况，一是核查建设施工及其相关费用的支付情况，一是核查防雷、地震、消防、人防等相关手续办理所需费用的支付情况。这一环节是最重要也是工作最繁琐的一个环节，需要专业律师通过土地、城建、银行、招标办、公安、人防办、监理单位、施工单位、质检部门等各个单位去核对，调查取证。这一环节关系到并购的代价和隐性风险问题，我们必须审查、核实、解决被并购企业显在的和潜在的对外债务，否则并购行为会给并购企业带来不可估计的风险。

上述工作完成之后，我们就可以根据律师收集的材料和法律意见决定是否并购该企业、采用并购的方式、并购所需资金，从而签订并购合同，进行公司股权变更，最终完成并购事项。

（四）、签订并购合同并办理工商变更登记。

这一阶段主要是把握好并购合同的内容，其中重点把握好并购资金投入量、被并购企业项目的权利限制性问题处理方案、对外债务偿还方式等问题。在之后的股权变更，工商注册变更及审批部门变更手续等事项就是重点做好相关的法律文书制作，以符合行政管理部门的要求。

以上是我们从法律角度对房地产企业通过并购其他房地产企业壮大自身的一些经验之谈，我们对有土地而缺资金的企业还可以采用合作开发的方式，或通过项目转让的方式介入，其采用的操作方式以及法律手段不同，结果也不同，在此不再赘述。

业并购法律事务浅析

山西双师律师事务所 何富民律师

从２００５年４月３０日我国七部门《关于做好稳定住房价格工作的意见》的出台到现在８月１５日央行《２００４年中国房地产金融报告》的公布，我们感觉到的是一种压力，是对房地产行业的前所未有的挑战。随着土地取得难度的加大，随着银行房贷制度的变更，会有一部分中小房地产企业失去市场开发优势，实力较强的企业会加大并购力度，实施规模化扩张战略，在下一轮的市场运作过程中，房地产企业的联合、整合势在必行。其中房地产企业之间的兼并和收购将是企业整合过程中较为显著的两种形式，它适用于在建项目陷入停建、缓建或将近“烂尾”的房地产企业。但并购事务纷繁复杂，所涉法律问题众多，没有专业律师参与是很难排除显在的、潜在的并购风险并顺利完成的。下面我们分析房地产企业完成并购的主要法律事务。

一、何为企业并购

根据我国公司法第十二条、第三十五条的规定，公司可以向其他有限责任公司、股份有限公司投资，并以该出资额为限对所投资公司承担责任。公司向其他有限责任公司、股份有限公司投资的，除国务院规定的投资公司和控股公司外，所累计投资额不得超过本公司净资产的百分之五十，在投资后，接受被投资公司以利润转增的资本，其增加额不包括在内。股东之间可以相互转让其全部出资或者部分出资。股东向股东以外的人转让其出资时，必须经全体股东过半数同意；不同意转让的股东应当购买该转让的出资，如果不购买该转让的出资，视为同意转让。经股东同意转让的出资，在同等条件下，其他股东对该出资有优先购买权。第一百八十四条规定“ 公司合并可以采取吸收合并和新设合并两种形式”，结合并购实践从股权转让的角度来讲，所谓企业并购是指一个企业在运营过程中，为了壮大自身实力，通过对另一企业进行兼并或收购来扩大自己的规模，在公司法中称作吸收合并和股权转让。其中兼并是指一个公司将另一个公司的全部资产和权利义务进行吸收，被吸收公司不复存在，接受全部股权的公司以自己名义继续经营，也就是所谓的吸收合并。收购则是指一个公司将另一公司的大部分股权进行吸收，其对外的债务仍由被收购公司承担，收购公司只对被收购公司的债务或风险承担股东的相应责任，后期业务运作仍以被吸收公司名义运行，也就是所谓的股权转让。

对于房地产企业来讲，公司兼并就是被吸收的房地产公司全部股权被转让，该公司原来所有的债务（包括潜在的债务）以及由此产生的风险，依法全部由兼并公司承担；而收购则是被吸收房地产公司内部的股东和股权比例发生变动，该公司对外的债务仍由该公司承担，股东之间可按股权比例或约定方式在股本金限额内承担，也即收购公司只对被收购公司债务或风险承担股东的相应责任。

行业人士都清楚，关系到房地产企业发展最基本的是土地和资金，而正是这两大因素往往使得企业在运作过程中不得不走联合、整合开发的路子。而房地产企业的并购可以解决房地产企业运作过程中出现的项目停建、缓建，避免工程成为“烂尾楼”，从而盘活困境企业。

二、房地产企业并购过程中的重点事项及法律事务

房地产企业并购事务涉及到很多法律事务，笔者认为大体上应当走以下几步：1、了解被并购企业的经营现状；2、沟通并购意向并签订意向书；3、进行并购前的资料收集并决定是否进行并购；4、签订并购合同并办理工商、其他行政部门变更手续。下面我们进行法律实务分析。

（一）、了解被并购企业的经营现状

首先了解该企业的资质等级。我国《城市房地产开发经营管理条例》第九条规定“ 房地产开发主管部门应当根据房地产开发企业的资产、专业技术人员和开发经营业绩等，对备案的房地产开发企业核定资质等级。房地产开发企业应当按照核定的资质等级，承担相应的房地产开发项目”。《房地产开发企业资质管理规定》对房地产企业的资质等级及允许开发经营的房地产项目作了明确规定，其中该规定第二十条为“企业超越资质等级从事房地产开发经营的，由县级以上地方人民政府房地产开发主管部门责令限期改正，处5万元以上10万元以下的罚款；逾期不改正的，由原资质审批部门吊销资质证书，并提请工商行政管理部门吊销营业执照。”基于上述规定，我们应当认识到，对其他企业进行并购最核心的是对该企业所开发的房地产项目的吸收，而这一行为必然涉及到并购企业和被并购企业的资质问题，从而涉及到并购的具体方式。如果被并购企业的资质低于或等于并购企业的资质，并购企业可以采用兼并形式，相反，被并购企业的资质高于并购企业的资质，那么并购企业最好采用收购的方式介入。还有一种情况是被并购的企业无资质问题，现实中有些企业无资质或超资质开发项目，这样的案例不少，我们必须予以高度重视，这关系到被并购企业的项目能否被继续开发、交易的问题，否则很容易把并购的付出付之东流。

再者，了解该企业目前项目停建、缓建或“烂尾”的原因及后期运作能力等等。

了解上述问题之后，就可以考虑引导被兼并企业通过并购走出困境，从而为签订并购意向书做好充分准备。

（二）、沟通并购意向并签订意向书

这一阶段主要工作就是针对被并购企业做好并购沟通工作，从而顺利签订并购意向书。在并购意向书中要约定好并购事项不同阶段的工作重点和所要完成的任务，为并购做好事前准备。

（三）、进行并购前的资料收集并决定是否进行并购

这一阶段主要有两个任务：一是审查被并购企业对现有项目的运作情况和所具备的建设资料。房地产开发和交易由土地取得、项目建设、房产销售、销售完毕前的物业管理等几个阶段构成。其中土地取得阶段需要具备选址意见书、国有土地使用证、建设用地许可证；项目建设阶段需要建设规划许可证、招投标文书、建设施工许可证、建设施工合同等法定文书和证件；在房地产销售阶段需要具备预售（或现售）许可证、竣工验收的相关文书；在前期物业管理阶段需要与物业管理企业签订物业管理合同。另外要查看被兼并企业办理的消防、人防、地震等相关事项是否完善。上述每一阶段所涉及到的重要事宜和法律文件都必须完善，否则并购企业要承担项目运作不完善带来的限制性法律风险。例如，无建设用地使用证、建设规划许可证、建筑施工许可证的建设项目即便建设完工也很难通过验收，有了上述材料无消防、人防、地震、防雷等相关手续也会影响开发的合法性，影响综合验收的通过，继而影响下一步交易的顺利进行。二是核对被并购公司的对外债权债务。企业产生债务的环节一是核查因项目建设借用银行的款项，一是核查土地取得的出让金支付情况，一是核查配套费用的支付情况，一是核查建设施工及其相关费用的支付情况，一是核查防雷、地震、消防、人防等相关手续办理所需费用的支付情况。这一环节是最重要也是工作最繁琐的一个环节，需要专业律师通过土地、城建、银行、招标办、公安、人防办、监理单位、施工单位、质检部门等各个单位去核对，调查取证。这一环节关系到并购的代价和隐性风险问题，我们必须审查、核实、解决被并购企业显在的和潜在的对外债务，否则并购行为会给并购企业带来不可估计的风险。

上述工作完成之后，我们就可以根据律师收集的材料和法律意见决定是否并购该企业、采用并购的方式、并购所需资金，从而签订并购合同，进行公司股权变更，最终完成并购事项。

（四）、签订并购合同并办理工商变更登记。

这一阶段主要是把握好并购合同的内容，其中重点把握好并购资金投入量、被并购企业项目的权利限制性问题处理方案、对外债务偿还方式等问题。在之后的股权变更，工商注册变更及审批部门变更手续等事项就是重点做好相关的法律文书制作，以符合行政管理部门的要求。

以上是我们从法律角度对房地产企业通过并购其他房地产企业壮大自身的一些经验之谈，我们对有土地而缺资金的企业还可以采用合作开发的方式，或通过项目转让的方式介入，其采用的操作方式以及法律手段不同，结果也不同，在此不再赘述。