致建筑企业的法律意见书

近年来，随着经济的快速发展，房地产市场空前活跃，这种空前活跃的市场现象必然带给开发商、建筑商更多的发展机遇，当然，是机遇更是挑战，风险依然存在，尤其是法律风险。作为一名执业律师，本人更多关注的是法律风险，那么，如何运用法律规定和合同约定最大限度地维护建筑企业的法律权利，有效预防法律风险，是本律师向贵公司出具该份法律意见书的目的所在，本意见书主要依据目前法律、法规的规定，并针对建筑业普遍存在的主要问题进行分类简要阐述,内容如下：

一、《建筑工程合同》的签订、履行及管理

签订前。为了做到在签订合同的最初就开始预防风险，建议在签订合同前先对合同对方的基本情况进行法律调查，例如审查对方的营业执照、经营范围、注册资本，是否年审等等，目的在于确认对方是否具备签订合同的权利能力和行为能力；利用律师的职业优势，对对方的经营状况、资信状况，履约能力、履约诚信，有无不良诉讼进行相关调查；对欲签订合同的工程情况进行了解，确认工程的真实性及是否具备开工条件等等。

签订中。在对对方情况以及工程情况进行基本的了解之后，再进入合同的签订。简单地说，签订合同是为了明确合同双方的权利义务，当然，根据法律规定，有效的合同内容也是解决双方纠纷的依据，因此，就要求合同内容中对双方权利义务的约定必须清楚、全面，具有实际的可操作性。那么，如何确定合同内容，如何尽可能地站在承包人的利益去签这份合同，避免合同内容倾向于发包人一方，是一个法律技术问题。如果合同的谈判、内容的确定有法律顾问的直接参与或者审查，将必然有利于合同的实际履行，有利于履行过程中出现问题时的解决，有利于风险的防范。

实践中，通过本人对法律服务市场的了解，目前，可以说，所有的开发公司都聘请有专业的法律顾问为其服务，服务内容当然包括合同的签订，如果贵公司在合同签订之初就已经处于法律弱势地位，就已经被对方设下法律陷阱，其后果可想而知。

即便是目前大部分工程合同采用的是格式合同，那么，也应当通过谈判、磋商，尽可能地增加或者修改相应合同条款，以明确合同权利义务。

签订后。合同签订后，就进入实际的、最关键的履行阶段。在合同的履行过程中，首先应做到按约定谨慎履行合同，这是对自身的要求，避免自己承担违约责任的前提。同时，以本人多年的从业经验来看，其实在《建筑施工合同》中，承包人延期施工、工程质量的问题可以说是比较常见，更是发包人经常拿来抗辩拒绝支付工程款的理由，但造成工期延误、工程质量问题有时又往往是由于发包人的原因所致，这就要求承包人在出现由于发包人原因所致的工期延误及工程质量问题时，在法律专业人士的指导下，第一时间及时搜集和固定证据，以有利于和发包人谈判，有利于向发包人提出索赔，退一步来说，也为将来的诉讼做准备，做到万无一失。

合同管理。合同管理无论是在合同的签订前、签订中及履行中都起着至关重要的作用，这就需要建立有效的合同管理机构，确定合同管理负责人，建立严谨、可行的合同管理制度，切实为合同的签订和合同的履行把关、服务。事实证明，无论是本人服务的其它行业还是建筑行业，建立可性的合同管理制度至关重要，不但避免了在实际操作中的无章可循，更避免了企业在有关合同方面的不必要的风险。

这里所说的合同管理主要针对《建筑工程合同》，但又不仅仅包括该类合同，因为，建筑企业所涉及的合同对方是多方面的，不仅仅包括开发商，也包括材料商、分包方等等。

贵公司可根据自己企业规模的大小设立合同管理机构，确定合同管理负责人，当然也可以由其它职务的人兼任。但该部门一定是必需的，对建筑企业尤其重要。

二、工程质量风险

工程质量不仅是法律的要求也是《建设工程合同》的基本要求。若承包人承建的工程质量出现问题不仅影响到工程款的支付，同时也会受到相关行政部门的处罚，造成严重后果的甚至会被追究刑事责任。因此，工程质量是承包商求得盈利和发展的根本基石，承包商自身应谨慎履行自己的工程质量义务。但从本人的从业经验来看，造成工程出现质量问题的原因往往还有发包人的原因，有时甚至会有一些不可抗力的情况所致。那么，究竟承包人自身应当如何谨慎履行工程质量义务以及出现了由于发包人的原因所致的工程质量问题应如何应对和解决，以下简要阐述：

承包人应谨慎履行的质量义务：

1、承包人必须按照工程设计要求、施工技术和合同约定，对建筑材料、建筑构配件、设备和商品混凝土进行检验，并且应当有书面记录、专人签字，未经检验或者检验不合格的，不得使用。

2、承包人必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工，不得擅自修改工程设计，在施工过程中发现设计文件和图纸有差错的，应当及时提出意见和建议，由原设计单位修改。

3、对发包人的指示是否符合法律规定以及是否合理尽判断义务，违规指令承包人应予拒绝。

4、建筑工程竣工时，屋顶、墙面不得有渗漏、开裂等质量缺陷，在建筑物的合理使用寿命内，必须确保地基基础工程和主体结构的质量。

若承包人违反了自己应尽的质量义务，将主要承担以下法律责任：

1、发包人有权要求承包人在合理期限内无偿修理、返工或者改建。当然该项工作必然会造成工期延误，也将承担工期延误方面的违约责任。

2、承包人拒绝修复的，发包人可要求承包人支付修复费用或减少工程价款。

3、如果经修复后质量仍不合格的，发包人可拒绝支付工程款。

4、发包人还可依据法律规定和合同约定要求承包人承担赔偿责任和违约责任。

发包人发生以下情形，应承担质量责任：

1、将工程发包给不具备建筑资质的承包人。

2、将工程肢解发包。

3、提供的设计有缺陷。

4、提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准。

5、直接指定分包人分包专业工程。

建筑工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，法律不予支持。但承包人应当在建筑工程的合理使用寿命内对工程的地基基础工程和主体结构质量承担责任。

承包人在合同履行过程中，注意应尽自己合理的审查和检验义务，如发现了发包人存在以上和质量有关的情形，应及时向发包人提出，通知发包人，在发包人未予纠正的情况下，应暂停施工。通知应采用书面的形式，同时注意固定和保存证据，也要注意保存由于发包人原因造成停工情形和损失的证据。

当工程质量出现问题进行协商和诉讼时，找出发包人应当承担的质量责任进行抗辩。

三、工期风险

如期完工，是承包人在《建筑工程合同》中的主要义务，能否如期完工，决定着合同能否顺利履行，决定着承包人能否按预期取得利益，也决定着承包人违约责任和赔偿责任的承担，也是承包人向发包人主张支付工程款时发包人通常抗辩的理由。发承包双方通常会在合同中对工期做出明确约定，承包人一旦未按期完工，将要向发包人承担违约责任和赔偿责任，如经发包人催告未如期完成合同的主要义务，发包人还可依据法律规定解除双方合同，可见，按约定工期交付工程对承包人尤其重要。但实践中，造成工程未能如期完工往往和发包人有着直接的联系，比如：发包人增加工程量、发包人中途变更设计、发包人未能按期提供建筑材料、发包人未按期支付工程款、发包人未履行协助义务等等，有时非归责于合同双方的原因也可导致工期延误，比如：政府行为，场地的客观情况，那么，当出现了非承包人的原因所致的有可能造成工期延误的情况，承包人该如何应对，以有效地免除自己的责任呢，我们说，首先要做的是搜集并固定证据，并以书面形式向发包人正式提出，取得发包人对该事实的书面认可，之后双方最好通过签订书面补充协议的方式对推迟工期达成一致，同时，承包人可就窝工损失向发包人进行索赔。

四、挂靠风险

实践中，以及本人在执业过程中，不乏遇到建筑队、个人挂靠合法建筑公司或者资质等级低的建筑企业借用资质高的建筑企业资质的情况，这种情形其实是被法律所禁止的，同时也给建筑公司带来了巨大的法律风险，如果产生相应的法律纠纷，将面临着向发包人或者其他债权人承担责任，因此，建筑公司应在该方面加强管理，最大限度地降低自己的法律风险。

五、工程款的结算和支付

   《建筑工程合同》中，承包人的一项基本的、重要的权利就是在竣工结算后向发包人主张支付相应的工程款，这就涉及到最基本的两个问题，一是工程量的确定，一是计价标准或方法的确定，这两个问题都需要通过合同来事先约定，工程量还要通过在施工过程中形成的签证等书面文件确认。这就要求承包人在签订合同时对该问题做出约定，在施工过程中保留完整的有关工程量的所有书面文件，以便有效确定工程的工程量，为主张支付工程款做好基础工作。如果承包人无法提供工程量的发生和双方认可的工程计价标准或计价方法，可委托专业的鉴定机构确定工程的工程总价，当然这属于承包人的举证责任，为鉴定，承包人将支付数额不小的鉴定费用，所以还是建议通过约定的方式、保留证据的方式处理。

如果双方在合同中约定按照固定价结算工程款，即以约定为依据，承包人主张对工程造价进行鉴定的，法律不予支持。因此，如果承包人采取该方式结算工程价款的，建议在签订合同时，对工程造价做出尽可能详细的预算，以避免遭受损失。

承包人在竣工结算时遇到的又一重要而又普遍的问题是，发包人为了拖延付款，对承包人提供的竣工结算文件不予答复。为了解决这一问题，便于承包人及时主张支付工程价款，建议在合同中事先约定，当发包人收到承包人提供的竣工结算文件后，在一定期限内不予答复的，视为认可，应按竣工结算文件内容确定工程价款，避免发包人故意拖延支付工程款的行为。

六、合同的解除

在合同的履行过程中，有时会遇到特殊情形，使得《建筑施工合同》无法得以履行或者继续履行将会使承包人蒙受巨大损失，在这种情况下，承包人行使法定的或者约定的合同解除权无疑是解决这一问题、降低经营风险的最好方法。             承包人可行使的解除情形包括：

1、        发包人未支付工程价款的。

2、        发包人未履行协助义务的  。

3、        发包人提供的建筑材料、配件、设备不符合强制性标准的。

注意发包人的行为必须达到致使承包人无法施工，并且是经承包人催告后在合理期限内仍未履行义务的，承包人才可解除合同。

承包人也可通过合同约定的方式来约定发生具体情形时承包人可解除合同。

注意承包人行使解除权的方式、程序和期限。

解除合同前应注意搜集并固定发包人违约的证据，承包人所遭受损失的证据，为向发包人主张损失赔偿做准备。

七、承包人优先权的行使

所谓承包人优先权所指的是当发包人未按照约定支付工程价款时，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款，若发包人逾期不予支付的，除非建设工程的性质不易折价、拍卖，否则承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖，建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

注意，承包商享有的优先权可对抗抵押权，但不得对抗已交纳全部房款或者大部分房款的消费者。

注意行使优先权的期限和期限计算方式，优先权的优先范围。

虽然优先权对降低承包人的经营风险起到一定作用，但由于法律对承包人优先权规定的较为简单，在实际操作中还存在诸多问题。

八、索赔及证据

在《建筑施工合同》的履行过程中，如发生法定的或约定的事由，承包人有权提出索赔，如延长工期、赔偿损失或者增加工程价款。引发承包人可主张索赔的事由如发包人违反合同义务、工程设计存在缺陷、工程变更、不利的自然条件及障碍。当发生法定的或者约定的索赔事由时，承包人应进行详细调查，分析事件发生的原因，在第一时间全面搜集证据，以书面形式向发包人提交索赔请求，取得发包人对索赔的认可，若双方未能达成一致，承包人凭借有力的证据可通过诉讼主张。

注意：承包人能否有效索赔，关键在于证据的取得，这就要求承包人在签订合同时对可以索赔的范围以及索赔的程序作出明确约定，以便有章可依。在合同履行过程中，注意保留相应的书面文件，发生索赔事由时，及时向发包人提出，尽力获得发包人有关索赔的书面文件。

以上是本人在长期的执业过程中针对建筑业普遍存在的主要问题所提出的法律意见，由于未能对贵公司做详细的了解，难免有不周、不详之处。意见书中的部分问题有些属实际操作中的具体运用，有些属细节性的问题，无法一一细致阐述，敬请谅解！

                               孙春梅律师

                           手机13838184946

                               2008年10月