五、物权行为制度与交易安全的保护

（一）物权行为的涵义：债权契约之外的物权契约

物权行为是由德国著名法学家萨维尼首先提出的，是极端的法律抽象的产物。对物权行为涵义的界定学界仍有争议。主张物权行为的学者都主张此行为必有一个物权变动的合意。此种合意学者通常称为物权契约，也就是在履行债权行为的义务时，双方再次达成关于物权变动的合意。萨维尼在其《现代罗马法体系》一书中说：“私法上的契约，以各种不同的制度或形态出现，甚为繁杂。首先是基于债权关系成立的债权契约，其次是物权契约，其有广泛的适用。交付（Tradition）具有一切契约的特征，是一个真正的契约，一方面，它包括占有的现实交付，另一方面也包括移转所有权的意思表示。该物权契约常被忽视。例如在买卖契约，一般人只想到债权契约，但却忘记交付之中也包括一项与买卖契约完全分离，而以移转所有权为目的的物权契约。”因此，物权行为即为能够引起物权变动的法律行为。
    （二）物权行为的无因性：保护交易安全

现代德国法学家一般把物权行为理论概括为三个原则：一是区分原则，指将物权的变动与债权的变动作为两个法律事实来处理的原则；二是形式主义原则，指物权变动的独立意思必须依据客观认定的方式加以确定的原则；三是抽象性原则，中国学者称之为无因性原则。

就物权行为制度对交易安全的保护来说，主要在于物权行为的无因性原则。所谓物权行为的无因性是指物权行为的效力不受债权行为效力的影响。债权行为有瑕疵，无效或被撤销，只要物权行为符合法律行为的生效要件，则物权行为仍然有效。物权行为无因性理论的前提是物权行为的独立性，即物权行为与债权行为相分离且独立于债权行为之外。

例如：甲、乙二人签订买卖房屋的合同，又达成物权移转的合意并登记，随后乙又与丙签订合同，达成物权变动合意并登记。假如事后发现甲、乙之间债权行为无效，根据无因性理论，乙仍可取得房屋所有权，从而丙是从有权处分人乙那里取得房屋，故其所有权不受影响。可见，物权行为无因性理论有效地保护了第三人利益，维护了交易安全。

正是由于物权行为的无因性，法学理论界许多学者认为物权行为制度的缺点也是较为明显的：其一，过分强化了物权移转的确定效力。在注重维护受让人或第三人利益的同时，忽视了对原权利人的保护；其二，在强调保护第三人的同时，不区分善意恶意，一律加以保护。“即使明知前手的取得原因有瑕疵而仍取得了标的物的恶意取得者，也完全获得保护，而原权利者的主张不予支持。”[i]

但是，现代物权行为理论确立了“客观善意主义”的保护模式，再根据上述物权行为理论的形式主义原则，我们可以得出结论，即依不动产登记和动产占有、交付的公示公信原则，可以发生物权变动的效果，从而达到对善意第三人利益的保护，排除恶意第三人，保护正当交易的安全的目的。

（三）物权行为与善意取得的制度选择：以维护交易安全与善意第三人利益为目的

物权行为理论自创立以来，已近两百年，其在理论界一直存有争议。而真正规定物权行为无因性的，只有德国民法典本身。学者们对物权行为理论批评最激烈之处，莫过于物权行为理论的无因性。对物权行为持反对态度的学者均认为，物权行为无因性理论及立法的最大缺点在于严重损害出卖人利益，违背交易活动中的公平正义。

我国《物权法》订立之初，有关我国立法应否采纳物权行为理论的争议异常激烈。以孙宪忠老师为代表的少数学者认为我国物权立法应采纳物权行为理论，而以梁彗星老师为代表的多数学者则反对我国物权立法采纳物权行为理论，更有偏激者宣称：“物权行为理论除了对恶意第三人的保护外，已无他价值”。 当前理论界对于第三人保护模式的争论主要是善意取得和物权行为孰优孰劣的争论。

我们知道，物权法的制定必须考虑到交易安全与第三人利益的保护这个十分重大的问题。多数学者认为，在物权行为理论中，其所谓的物权合意实质是债权行为的主要内容，物权合意包含在债权合同之中。交付和登记只是债权合同的履行行为，不存在物权转移的合意，因而不存在物权行为。从实用主义角度，由于物权行为理论是极端抽象思维的产物，它将简单的法律关系经过人为的拟制而变得复杂，将一个行为从不同性质层面剥离成几个行为，对于我国这样一个法制不算健全，法官素质不高的国家来说，面对物权行为理论可能根本无从下手，因此，即使我国物权立法肯认了物权行为理论，似乎也无适用的可能性。[ii]现代民法普遍建立了善意取得制度和公示公信原则后，物权行为无因性存在的空间几乎丧失殆尽，其所谓的交易保护职能以被这些制度抽空了。[iii]综合以上分析可以看出，物权法采纳公示公信原则和善意取得制度即能对第三人提供充分保护，达到保护交易安全的目的，故应抛弃物权行为理论。

但笔者认为，物权行为理论作为一项《德国民法典》沿用百年并几经修改仍然保留的制度，完全否认其存在价值并不是我们应有的态度。我们必须看到，否定物权行为理论的作用，在不动产买卖已经发生交付而没有办理不动产登记的这种例子终究出现了严重的“故障”：（1）主张在不动产物权变动的时候，依据债权法意义上的合同和行政管理意义上的不动产登记两个因素确认不动产物权变动的效果的观点，最清晰的弊端就是不能彻底地坚持意思自治理论，不把物权变动从根本上当作当事人意思自治的结果，而是当作行政行为的结果。因为任何交易，本质上都是当事人法律行为的结果，而不是行政确定的结果。（2）买受人的利益可能无法得到保障。因为老百姓买房子，都是先获得房屋的实际占有，之后很长时间才能办理登记获得权利证书（这个期限短的几个月，长的好几年）。如果只承认不动产登记机构的登记行为，而不承认当事人以实物交付所体现的所有权转移的物权意思表示，那么，在登记之前，这些买受人的地位是什么人呢？按照债权形式主义的观点，因为没有登记，不能承认他们的所有权人地位，法院也无法按照所有权人的地位对他们予以保护。由此对房屋购买人构成了实际的威胁。（3）这种观点不符合交易的实际。在房屋买卖中，交付房屋占有乃是基于开发商和买受人之间的转移所有权的合意，这就是一个物权行为。这种行为，在主观上以当事人之间独特的意思表示为要件，在客观上以交付房屋的实际行为为要件。无论是从法理上看还是从事实上看，这个行为完全符合独立而且生效的物权行为的特征。因此交付住房就是转移了所有权。在接受交付之后，买受人的占有是基于所有权的占有。如果只承认买卖合同中的债权合意，不承认交付中的物权合意，那么开发商仍然保有所有权，那么开发商就可以行使这种所有权，因此他既可以进行一物二卖，也可以将房子抵押出去。由此可见，不承认独立物权行为存在的观点，不但不符合事实，而且也会对购买方造成非常有害的后果。反之，如果承认物权合意，并且依据占有交付的客观事实，以确认所有权已经有效转移的事实（这就是物权独立意思表示加上物权公示行为发生物权变动的法理），就能够对于开发商形成有效的法律约束。[iv]

上述“故障”实质上妨害了对交易安全和第三人利益的保护，因此我们在选择善意取得或者物权行为理论时，立法时应尽量在二者之间取长补短，扬长避短。我国《物权法》没有采纳物权行为理论，而是规定了善意取得制度。

（作者：四川英济律师事务所  谢国成律师 13982167017 成都市人民中路三段18号附19号）