违约损害赔偿之限制规则——过失相抵规则
违约损害赔偿之限制规则
——过失相抵规则
一、过失相抵规则的概念
过失相抵规则，又称与有过失规则或混合过错规则，英美法上则称之为比较过失(comparative negligence)原则，它是指受害人就损害的发生或扩大亦有过失时，可减轻或免除损害赔偿义务人承担的损害赔偿责任的规则。
关于该规则的称谓，有学者认为，过失相抵规则或称混合过错规则，这种称谓法与实行过错归责原则有关，但二者是以双方均有过错为前提的，在对合同责任实行严格责任的情形下，违约方承担赔偿损失的责任不以其有过错为条件，此时因受害人一方的过错而减轻或者免除违约方赔偿损失责任的，还是称为“与有过失规则”为好。[i]而
在对过失相抵概念的认识上，我们亦不能陷入误区，应注意过失相抵并非赔偿权利人的过失与赔偿义务人的过失相互抵消。“债权债务或可相抵，损益亦可相抵，而过失之不可能相抵者，正如同违法之不可相抵者然。”[iii]“所谓过失相抵，不过为形容之语，其实为就义务者之过失与权利者之过失，两相较量，以定责任之有无及其范围，并非两者相互抵消。”[iv]因此很多学者提出，为避免引起人们的误解，应将该规则称为与有过失规则。不过，称谓不同，意义一个，本文也还是沿用过失相抵这个称谓。
大陆法系国家的违约责任采取了过错责任原则，民法中大多有关于过失相抵规则的规定。例如，《德国民法典》第254条规定：“损害之发生，被害人如与有过失，赔偿义务和赔偿范围，应根据情况，特别是根据损害主要是由当事人的一方还是他方造成的来确定。”《日本民法典》第418条规定：“关于债务不履行，在债权人与有过失时，对于定其损害赔偿的责任及其金额，由法院斟酌之。”《意大利民法典》第1227条规定：“如果债权人的过失行为导致损害发生，将根据过失程度及其引起后果的严重程度减少赔偿额。”[v]在英美法中，过失相抵规则起初仅适用于侵权责任，但现代学说认为，对于合同责任和侵权责任竞合的案件可以适用过失相抵规则。[vi]值得注意的是，《国际商事合同通则》在违约责任上采取了严格责任原则，但其却规定了过失相抵规则。该通则第
在我国台湾民法中，过失相抵规则主要体现在“民法”第217条中：“损害之发生或扩大，被害人与有过失者，法院得减轻赔偿金额，或免除之”；“重大之损害原因，为债务人所不及知，而被害人不预促其注意或怠于避免或减少损害者，为与有过失”。[vii]在我国《民法通则》第131条规定了侵权责任中的过失相抵规则。[viii]但许多学者认为，在《民法通则》和《合同法》中，均没有确立违约责任的过失相抵规则，但认为在我国的其他法律关于违约责任的规定中存在过失相抵规则的条文，如《民用航空法》第127条规定：在旅客、行李运输过程中，经承运人证明，损失是由索赔人的过错造成或者促成的，应当根据造成的或促成此种损失的过错程度，相应免除或者减轻承运人的责任；在货物运输过程中，经承运人证明，损失是由索赔人或者代行权利人的过错造成或者促成的，应当根据造成或者促成此种损失的过错程度，相应免除或者减轻承运人的责任。据此，他们认为，应当承认在我国合同法上有过失相抵规则。[ix]
也有学者提出，过失相抵规则在我国《合同法》上是可以找到依据的。他们认为，《合同法》第302条第1款以及第311条的规定，[x]从文义上看是对承运人免责事由的规定，但结合《合同法》第113条违约方仅对违约行为造成的损失承担赔偿责任之规定，上述两条所规定的承运人免责的前提条件应是旅客伤亡完全由其自身故意或重大过失造成，货物毁损、灭失完全由托运人、收货人的过错造成，如果对于旅客的故意或重大过失仅是导致伤亡的部分原因，货物毁损、灭失并非完全由于托运人、收货人的过错所造成，则应减轻承运人的赔偿责任。由此，过失相抵规则在《合同法》上也可以找到依据。[xi]
尽管学者们对过失相抵规则在我国合同法上的依据存在一点不同的观点，但在违约责任中能否普遍适用该规则的问题上，大都持肯定的态度。不过，笔者建议还是应当在立法中明确规定过失相抵规则。
过失相抵规则作为违约损害赔偿范围的限制规则之一，其法理依据是公平原则和诚实信用原则。该规则“乃依据公平原则与诚实信用原则，于被害人与加害人双方行为共同成立同一损害，或损害发生后，因被害人之过失行为，使损害扩大者，法院得斟酌被害人之过失，于确定损害赔偿额时，减轻或免除赔偿义务人之债务。”[xii]该规则基于“责任自负”原则，即民法上之一人对于他人之过失行为所产生之损害，自不应负责。
二、过失相抵规则与双方违约
有一种观点认为，合同法关于双方违约的规定就是对过失相抵规则的确认。[xiii]这种观点遭到许多学者的反驳。因此有必要对二者进行区分，以便在审判实践中正确适用法律。
第一，从二者的内涵来看。我国《民法通则》第113条“当事人双方都违反合同的，应当分别承担各自应负的法律责任”及《合同法》第120条“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”是双方违约之规定，由此来看，双方违约是指：（1）发生了两个违约行为：双方当事人都违反了合同义务；（2）两个损害后果：双方都给对方造成了损害。例如，卖方交付的商品不足，买方也未按约定交付已收货物的货款，就属于双方违约。而过失相抵，指仅发生了一个损害，即非违约方有损失，只是对于该损害的发生，非违约方也有过失。
第二，从二者适用的范围来看。双方违约仅适用于双务合同，因为只有双方当事人均有合同义务的情况下，才谈得上双方都违反合同义务的问题。而过失相抵规则可适用于双务合同，亦可适用于单务合同。
第三，从二者的责任后果看。双方违约下，当事人双方应当分别承担各自应负的法律责任；而适用过失相抵规则，可减轻或免除违约当事人承担的损害赔偿责任。因此，在双方违约而各自承担责任的问题上，可用“责任相抵”来确定赔偿责任和赔偿范围，而不能适用“过失相抵”。
三、过失相抵规则与减轻损害规则
过失相抵规则与减轻损害规则相似，因此，大陆法系国家包括我国台湾民法大多只规定了过失相抵规则，而不另规定减损规则。同时近年来英美法系国家大多数学者亦反对将减损规则与过失相抵规则分离开来，而支持将这两个规则有机统一起来。因此，近年来，这两个规则己有融合的趋势。但这两个规则是否一致，它们是否各自有其独立的存在价值呢?对此我国学界主流观点都认为减轻损失规则与过失相抵规则应是并列的，它们发挥作用的内在机理不同，[xiv]因此它们是不同的损害赔偿责任的限制规则，它们之间存在明显的区别：
第一，受害人之过失存在的时间不同。在过失相抵规则，受害人之过失既可发生于损害发生之前，亦可与损害同时发生；而在减轻损害规则，受害人之过失仅存在于损害发生之后。
第二，适用的前提条件不同。过失相抵规则适用的前提条件是受害人对违约的损失发生也有过错；而减轻损害规则适用的前提条件是违约已经发生并造成损害。
第三，损失扩大的原因不同。在过失相抵规则，损失的扩大既有违约行为的原因，亦有受害人过错的原因；而在减轻损害规则，损失的扩大完全是由于受害人未采取适当措施造成的。
第四，分管的时间段不同。过失相抵规则分管的是损失发生的阶段，而减轻损失规则分管的是损失扩大的阶段。[xv]
第五，适用结果不同。过失相抵规则的适用结果一般只是减轻违约人之赔偿责任；而减损规则的适用结果是违约方对扩大的损失部分不负赔偿责任，因此亦自然不存在免除违约人赔偿责任之情况。
第六，运作逻辑不同。现代法之过失相抵规则的运作逻辑是按过失程度及原因力确定责任的大小范围在当事人之间进行分摊。[xvi]而减轻损失规则的运作逻辑则是“要么全有，要么全无”。
四、过失相抵规则的适用条件
过失相抵规则的适用必须具备以下条件：
1．须债务人违约并造成损失。过失相抵规则的适用目的是为了确定债务人对其违约造成的损害应予赔偿的范围，因此，以债务人违约造成损失是适用该规则的前提条件。
2．受害人之行为助成了损害的发生或扩大，即受害人之过失行为系损害发生或扩大的共同原因。只有在受害人的行为与债务人的违约行为共同为违约所造成的损失原因时，才发生违约人与受害人应如何分摊损失的问题。如果债务人的违约行为与受害人的行为各自造成不同的损失，则各自应对自己行为所造成的损失负责，不适用过失相抵规则。如果债务人违约后，债权人应采取适当措施而未采取造成损失扩大的，该扩大的损失也不适用过失相抵规则，而只能适用减轻损害规则。至于受害人的过错行为是否与违约行为同时发生，则在所不问，只要其与违约行为同为损失的原因，就不影响过失相抵规则的适用。例如，债权人于债务履行期到来前变更住所地，但未通知债务人，债务人也未作调查和采取措施（如提存），促使债务人陷入履行迟延而造成损失，虽然债权人的行为早于违约行为，但该行为促使违约损害的发生，应可适用过失相抵规则。
3．受害人须有过错，包括故意与过失。如果受害人的行为虽亦是发生损害的共同原因，客观上促成了损害的发生或扩大，但其只要主观上没有过错，即不适用过失相抵规则，违约方不得以之作为要求减轻或免除损害赔偿责任的抗辩事由。受害人的过错，既包括故意，也包括过失；既包括自身的过错，也包括其代理人、履行辅助人及由其指定的履行合同的第三人的过错。
4．受害人为须有过失相抵能力，即受害人应具有一定的识别、认识能力。我国台湾学者曾隆兴教授认为：“所谓被害人应有识别能力，非指被害人对违法行为负责之责任能力，而应理解为如被害人具有避免发生危险之识别能力或注意能力即可过失相抵。”[xvii]
（作者：四川英济律师事务所 谢国成律师 13982167017 成都市人民中路三段18号附19号）
[i] 郭明瑞主编：《合同法学》，复旦大学出版社，2005年4月第一版，第239页。
[ii] 参见王利明：《合同法研究》（第二卷），中国人民大学出版社，2003年6月第一版，第662页。
[iii] 曾世雄：《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社， 2001年，第259页。
[iv] 史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社，2000年版，第303页。
[v] 房绍坤：《民商法问题研究与适用》，北京大学出版社，2002年5月第一版，第289页。
[vi] 房绍坤、杨绍涛编著：《违约损害赔偿》，人民法院出版社，1999年12月第一版，第198页。
[vii] 吴晓阳：“违约责任中损害赔偿限制规则之新探——兼从我国台湾地区‘民法’考”，载《浙江工商大学学报(原浙江省政法管理干部学院学报)》，2005年第1期(总第70期)。
[viii] 我国《民法通则》第131条规定：“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。”
[ix] 参见房绍坤：《民商法问题研究与适用》，北京大学出版社，2002年5月第一版，第290页。郭明瑞主编：《合同法学》，复旦大学出版社，2005年4月第一版，第239页。房绍坤、杨绍涛编著：《违约损害赔偿》，人民法院出版社，1999年12月第一版，第199页。
[x] 我国《合同法.》第311条规定：“承运人对运输过程中货物的毁损、灭失承担损害赔偿责任，但承运人证明货物的毁损、灭失是因不可抗力、货物本身的自然性质或者合理损耗以及托运人、收货人的过错造成的，不承担损害赔偿责任。”
[xi] 尹忠显主编：《新合同法审判实务研究》，人民法院出版社，2006年1月，第276－277页。
[xii] 林诚二：《民法债编总论——体系化解说》，中国人民大学出版社，2003年，第297页。
[xiii] 郭明瑞主编：《合同法学》，复旦大学出版社，2005年4月第一版，第239页。该书中探讨了这种观点。
[xiv] 郭明瑞、房绍坤：《新合同法原理》，中国人民大学出版社，2000年版，第388－389页。
[xv] 韩世远：《合同法总论》，转引自忠显主编：《新合同法审判实务研究》，人民法院出版社，2006年1月，第277页。
[xvi] 王利明：《合同法要义与案例析解(总则) 》，中国人民大学出版社，2001年，第417页。
[xvii] 吴晓阳：“违约责任中损害赔偿限制规则之新探——兼从我国台湾地区‘民法’考”，载《浙江工商大学学报(原浙江省政法管理干部学院学报)》，2005年第1期(总第70期)。
