由违约造成的损失，有时原因与结果的链环一环扣一环，像滚雪球一样会越滚越大，违约人究竟要赔偿多大范围的损失？在违约损害赔偿中，完全赔偿是原则上的，但并不是绝对的，从等价交换原则、鼓励交易出发，需要对损害赔偿作出适当的限制。各国立法规定了相应的措施，将因果关系的链环斩断，在范围以内的给予赔偿，在范围之外过分远隔的损害，不给予赔偿。[i]。审判实践中，适用限制赔偿范围的规则包括可预见性规则、过失相抵规则、减轻损失规则及损益相抵规则。

一、可预见规则概述

可预见规则，又称合理预见规则、应当预见规则，是指违反合同的当事人承担损害赔偿责任的范围，应以违约方在订立合同时已经预见到或应当预见到的损失为限度。

如前文所述，在违约损害赔偿中，积极损失较容易确定，但可得利益损失却具有相对之不确定性。因此，各国民法无不对可得利益损失之范围予以限定，即实行合理限定原则。对可得利益损失的限定，不仅是个法律技术问题，更重要的是立法者的价值取向和立法政策问题。仅就法律技术而言，各国所采取的做法主要有合理预见规则、相当因果关系理论和区分过错程度说等。其中.可预见规则影响最大。该规则的实质，就其功能作用的角度而言，是对全部损失，主要是可得利益损失的范围予以合理的限定。该法律技术手段可以单独使用，也可以与其他手段共同使用，以使可得利益损失的范围确定得更为合理。[ii]

可预见规则是基于可预见性理论，最早由法国学者波蒂埃在其1761年发表的《论债法》一书中提出。他在该书中写道:债务人对债权人即要遭受债务不履行之损害的人，仅对合同的可得预见之损害和利益负有义务，亦即债务人被看作仅对这些受有约束。1804年《法国民法典》采纳了该理论，法典第1150条规定:“如债务的不履行并非因债务人的欺诈时，债务人仅就订立契约时所预见或可预见的损害和利益负赔偿的责任。”从而将赔偿责任限制在一个合理的范围内。

可预见规则已为绝大多数国家民法所承认与接受，目前在国际公约与国际惯例中亦被采纳。如日本民法典第416条对损害赔偿的范围作出了明确规定:“(l)损害赔偿的请求，以赔偿因债务不履行而产生的通常损害为其标的。(2)虽因特别情事产生的损害，但当事人己预见或可以预见该情事时，债权人亦可请求赔偿。”《联合国国际货物买卖合同公约》第74条规定:“损害赔偿不得超过违反合同一方在订立合同时，依照当时己知道或理应知道的事实和情况，对违反合同预料或理应预料的可能损失也应赔偿。”《国际商事合同通则》第7.4.4条也规定：“不履行方当事人仅对在订立合同时他能预见到或者理应预见到的、可能因不履行而造成的损失承担责任。”

可预见规则在我国合同法中也己经得到确认，《合同法》第113条规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”但我国台湾地区民法对可预见规则没有规定。

可预见规则是法律合理限制违约损害赔偿范围的一项重要规则，是法律中公共政策的反映，其不仅有利于当事人合理估计交易风险，有利于鼓励社会交易，同时亦比较有效地平衡了当事人双方的利益。因此在民事法律责任中，其具有特殊的法律适用价值与研究价值。

二、可预见规则的理论基础

首先，可预见规则的理论依据在于诚实信用原则。诚实信用原则要求人们在市场经济活动中讲究信用，恪守诺言，诚实不欺，在不损害他人利益和社会利益的前提下追求自己的利益。[iii]可预见规则不允许守约方获得违约方在订立合同时没有预见的损害赔偿，正是诚实信用原则的基本要求。因为，一方面，如果守约方在订立合同时预见到了违约方不可能预见到的损失，但只要其未将此信息传递给违约方，违约方便无须对此承担责任。如果此时违约方仍须承担责任，则会诱导守约方保守此信息，使对方在无知的情况下与其谈判，从而获取不当利益。此时守约方的行为就属于违反诚信原则的行为。[iv]另一方面，如果要求违约方对超过其预见范围内的损失仍承担责任，从实质上讲，就破坏了双方当事人于订约时基于可预见的风险达成的合意，这与诚实信用原则的要求是不一致的。所以可预见规则的要求与诚实信用原则的精神是相符的。

其次，可预见规则是合同法公平原则的必然要求。在现代市场经济条件下，各种交易活动非常频繁，许多交易互相联系、紧密衔接。一项交易的落空往往会影响甚至抑制其他交易活动的进行。加之经济交往的非社会公开性使合同当事人不可能也无义务去知晓对方当事人与第三方的经济交往(有可能表现为商业秘密)，无法评估自己违约给对方造成的损失，如果仅强调追究其违约责任，而要求对包括此类难以预见的损失在内的各种损失承担赔偿责任，必然使其承担过重的不合理的责任.从而使交易当事人承担不应有的风险，显然是不公平和不合理的，不符合民法公平原则的要求。所以，可预见规则使违约当事人的责任限制在可预见的范围内，对于促进交易活动的发展，保障交易活动公平、正常进行具有重要作用。

再次，可预见规则是契约自由原则的直接体现。基于契约自由原则，当事人有权根据自己的意愿决定是否订立合同，接受怎样的合同内容。这不仅包括合同权利的决定，也包括对合同义务的决定，特别是对合同义务的后果即违约责任的决定。显然，基于经济利益而订约的正常当事人不会订立会使自己承担超过正常情况下违约赔偿责任的合同。而正常情况下，“合同的违约责任只能取决于当事人订约时是否预见或应当预见”。

最后， 可预见规则又可使合同法效率原则得以贯彻。该规则可以敦促守约方在违约发生后积极地从市场上寻求即时的补救，使其所受之损失能得到合理控制， 而不是消极地等待违约方给予其完全赔偿， 从而有利于社会效率的提高。[v]

三、可预见规则的适用

（一）可预见规则只适用于法定的违约损害赔偿

违约损害赔偿可分为两种:一种是约定损害赔偿，另一种是法定损害赔偿。前者体现了当事人的自由意思，法律不得随意干涉，因而不能适用可预见规则。只有在当事人未有约定时方可适用该规则。但须注意，法定的损害赔偿又可以分为一般的和特殊的法定损害赔偿两种。特殊的法定损害赔偿，即特别法上针对特殊合同关系的一些特别规定，如《海商法》、《铁路法》等。依法律的一般规定所确定的赔偿范围即为一般的法定赔偿。可预见性规则既可以适用于一般的法定损害赔偿，也可以适用于特殊的法定损害赔偿。[vi]

（二）可预见规则适用中“可预见”的评判标准

关于可预见的评判标准，存在主观标准说、客观标准说、主客观标准统一说等三种不同的主张。主观标准说认为，确定损失是否为可预见，应当以违约方的主观预见能力为标准，若违约方实际能预见到该损害，则为应当预见的损害；若违约方实际上未能预见到该损害，则为不应当预见到的损害。客观标准说认为，确定损害是否为可预见，应当以社会一般人的认识能力为标准，只要该损害为社会一般人能够预见到的，就为应当预见到的损害，不问违约人是否能实际预见到。主客观标准统一说主张，既要考虑违约当事人订立合同时的实际预见能力，也要考虑社会一般人在同样情况下的预见能力。[vii]

学界大都主张主客观标准统一说。因为合同是双方的合意，损害是否为违约方订约时能预见到，涉及到双方当事人的举证。

有一种观点认为，就认识能力而言，若损害是一般人在同等条件下能够预见到的，违约方若认为自己的认识能力低于社会公众的一般认识能力，则应举出相应的证据，以说明其不能预见到此种损害的发生；若损害是一般人在同等条件下不能预见的，债权方主张对方的预见能力高于一般社会公众，也应负举证责任，以说明对方可以预见。因此主客观标准统一说既考虑了共性，又考虑了个性，更具客观性、全面性、合理性。[viii]

也有一种观点认为，从我国情况出发，可预见性判断应当采纳就高不就低的标准，即当违约方的预见能力高于一般社会同类型“合理人”时，应以其实际预见能力为标准；当违约方的预见能力低于一般社会同类型“合理人”时，应以一般社会要求为标准。其理由是：债务人的实际情况如果没有达到合理人的标准，低于一般社会要求，应该预见而没有预见，那么他或者是有重大过失，或者是预见能力有问题。如果以重大过失者的实际情况为预见标准，则其预见范围小于没有重大过失的合理人，让重大过失者承担更轻的责任，显然不公平。而且，为了阻碍受害方实现诉讼请求，违约方会尽力证明自己预见能力低，因而没有预见和不能预见。这样，实际是为违约方减轻责任开辟了渠道。公序良俗和诚实信用原则都要求，合同当事人都以对方为合理人，违约方预见能力低于合理人，草率缔约，是对社会的不负责任，理应以社会一般要求约束违约方。再说，可预见性规则已经从一般合理人的标准上限制了违约方的责任，平衡了合同双方利益，如果再以违约方主观原因进一步减轻其责任，对受害方将过于苛刻，是很不公平的。在这里，判断标准应采用就高的原则。特殊情况下，当违约方的预见能力高于一般社会同类型“合理人”时，应以其实际预见能力为标准，因为不能因为预见能力高而适用合理人标准，减轻其责任。这是公平原则的必然要求。这种就高不就低的原则与《合同法》第113条规定的“…合同一方订立合同时预见到或应当预见到……”是一致的。[ix]笔者认为，此种是有道理的，对可预见性的判断标准，在坚持主客观标准相统一的原则下，可以在我国立法和司法中确立就高不就低的标准。

（三）可预见规则之适用要件

1.预见的主体应为违约人或赔偿义务人一方。即只要是违约方己经预见或应当预见到的损失，违约方就应负损害赔偿责任，至于受害人一方是否预见则在所不问。

2.预见的时间应为缔结合同之时。关于违约人的合理预见时间是为订约时还是违约时，各国民法都明确规定为合同缔结之时。这样可以督促当事人在订立合同时或订立以前尽量相互了解与合同有关的情况，更好地分散交易风险。但在承认效率违约的情况下，法律是否应有特殊之考虑呢？譬如甲与乙签订一货物买卖合同，但尚未交付。在合同签订后，该货物市场价格即大幅上涨，因此违约方为获得更大之利益而违约。在此情况下，受害人之损失明显超出了违约人在订立合同时合理预见的损失的范围。为有效保护债权人之利益，以维护公平起见，立法者或法院在进行立法或司法审判实践中应适当考虑在特殊情况下合理预见的时间为违约之时。

3.预见的内容应为违约人之违约行为可能造成损害的大致范围。因此违约人在订约时只预见到其违约行为造成损害的类型及种类即可，而无需预见到损害的具体程度或数额等。

4.预见的标准应当采用主客观相结合的标准。在此不再赘述。

（四）司法实践中影响可预见判断的其他因素

在确定违约方预见时，首先考虑能否预见，然后判断预见的内容。除了可能性的分析、推断的认识和实际的认识等问题，左右着法官对违约方的预见性判断的，还有合同的履行、当事人之间的相互关系、双方了解的程度、标的物的性质和用途等因素。[x]

1.合同的履行地及履行情况。一个开放的市场其风险的可预见性就高，而一个封闭的市场其风险的可预见性就低。同样是延期交货，如果履行地在一个开放的市场，则一般可推定违约方对该市场的行情是了解的，因此，其对延期交货而导致的货物市场价格降低的损失是可预见的；如果履行地是在一个封闭的与外部市场没有必然联系的市场，被告就可主张该市场具有特殊性而无法预见其损失。合同的履行情况，包括违约情况也影响着对预见风险的推定。一项损失在短暂的延迟履行的违约情况下，可能是无法预见的特殊损失，但在长时间延迟履行的情况下，该损失可能就是可预见的。因此，作为被告应该预见到过长的延期履行可能面临着市场行情变化所带来的损失。

2.合同当事人。合同的任何一方当事人的经营范围和业务能力，在法官决定损害赔偿是否可以预见时都有重要作用。原因在于被告熟悉原告一方的特定活动，法院可以据以推定当事人预见到违约的风险。特定条件下，当事人之间相互合作的程度越深，被告业务能力越强，合同协商过程中就更有可能考虑到各种危险性情况。如在委托技术开发违约损害赔偿中，委托人与开发人的身份、职业等事实是相当重要的，它影响开发人在预见违约可能造成损害的合理程度。

3.合同的标的。合同标的物的特性、用途等也会影响到法官对预见性的决定。例如，在技术开发合同中，合同标的——将要开发的技术，其特殊性会影响开发人的合理预见程度。技术本身的难易程度，技术应用的市场前景，技术本身的用途，技术可否有其他相关替代技术等，都属于技术本身特殊性质范围的因素，这些因素为开发人所熟知或可以预见，在确定损害赔偿数额时这些因素也应作为开发人的合理预见范围。[xi]

4.对价。合同对价是影响法官决定损害可否预见的又一个因素。合同对价的高低往往与合同风险相联系，风险越大，合同的对价也会越高，因此从合同的对价上也可以推定违约方是否应当预见损失的发生。如邮寄包裹，若其中系贵重物品，则价亦高，邮局在接收包裹时也能合理预见损坏包裹后会造成较大损失。但若当事人以一般包裹邮寄，虽节省了邮资，却不能要求邮局对其中的贵重物品承担赔偿责任。在承运合同中，如果承运人要想不承担过多的赔偿责任，一个值得考虑的因素是承运人承运一般物品的极小对价。如承运人没有发送一封内容重要、用于投标的信件，因此而承担失去合同利润的损害赔偿，这是极不合理的，除非告知承运人信件重要性的特别情况，否则承运人不可能预见到此损害。

5．特殊情形的披露。一般情况下，违约方能否预见到特殊情形下发生的损失，取决于受害方是否将特殊情形在缔约前或缔约时予以披露。如受害人能证明其已将特殊情况在缔约前或缔约时告知，则违约方应对发生的损失承担责任。有人认为此种披露可以是口头的，但口头披露会造成日后纠纷发生时的举证困难，因此双方当事人最好将特殊情形写入合同，以明确日后责任。至于披露的程度，则应以使违约方足以认识到日后可能的损失为限。[xii]

司法实践中，无论是实际预见，还是应当预见，法律都赋予了法官一定的自由裁量权。法官在对预见这一事实认定时应遵循这样一个原则:如果违约方己经预见到了自己的违约行为会给对方造成损失，则违约方应对这种损失承担责任；如果违约方实际未预见到自己的违约行为会给对方造成损失，法官应对这种损失是否属于可预见种类做出判断。判断标准应该是:作为一个抽象的人，他应当具有他所从事业务的社会标准水平。通常情况下，某种违约可能造成的后果，一个理智、谨慎的人能够合理预见的，他也应具有这种合理预见的能力，违约人不能以他不具有这种合理预见能力为由逃避其应承担的责任。[xiii]

四、可预见规则适用的例外

可预见规则是基于利益均衡说而设定的限制规则，在某些特殊情形下，为保护合同当事人双方的利益均衡，即使违约方未预见自己行为带来的损害后果，法律也责令其对该损害承担赔偿责任，这是可预见规则适用的例外。主要有以下几种行为:

第一，欺诈行为。我国《合同法》第113条第2款规定:“经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的.依据中华人民共和国消费者权益保护法的规定承担损去赔偿责任。”2003年6月1日实施的《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》中，对由于出卖人的欺诈或不诚实行为导致商品房买卖合同目的不能实现，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款、赔偿损失，并可请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。以上是我国可预见规则适用的例外情形。

第二，故意或重大过失的违约行为。《欧洲合同法原则》第9章第503条规定:“不履约方当事人只对其在合同成立时预见到的或可以预见到的作为其不履行的可能结果负责，除非该不履行是故意或有重大过失。”我国法律对此未作规定，有学者提出，为了保护非违约方的利益，同时平衡双方当事人利益，司法实践中法官可运用自由裁量权对《合同法》第113条第2款作扩大解释，将违约方故意或重大过失的违约行为排除在可预见规则之外。[xiv]也有观点认为，违约方因过失违约应适用合理预见原则，而故意违约则不适用。[xv]笔者认为，借鉴《欧洲合同法原则》，可将故意或重大过失的违约行为排除在要预见规则之外，并立法予以明确规定。不过，对违约方主观上的重大过失可采取推定的方式确认，而主观上的故意则须受害人举证证明。

第三，旅客人身受到伤害。我国《合同法》第113条的规定的损害赔偿范围，学者一般认为仅限于财产损失赔偿，因违约造成的人身伤亡一般不应当包括在违约损害赔偿之中。据此，有论者认为在旅客人身受伤害的场合，不适用可预见规则。其理由是：首先，人身伤亡可成为承运人违约损害赔偿的范围。从《合同法》分则的规定看，有关其他有名合同的规定中，一般没有导致人身伤亡的法律规定，而在客运合同一节则专门规定了旅客人身伤亡的损害赔偿责任。可见法律突出体现在以旅客这一特殊标的物作为运输对象时的与众不同。其次，《合同法》第302条的规定即是对《合同法》第113条可预见性规则适用范围的限制。[xvi]无论是从特别法优于一般法的角度，还是从第302条的规定来看，在客运合同的诸多法律条文中，都不能排除人身伤亡作为承运人违约损害赔偿的范围。

（作者：四川英济律师事务所  谢国成律师 13982167017 成都市人民中路三段18号附19号）