一、违约惩罚性赔偿概述

惩罚性损害赔偿(punitive damages)，也称为示范性的赔偿(exemplary damages)或报复性的赔偿(vindictive damages)，是指超过实际损害的范围判决加害人或者对损害负有赔偿义务的人对受害人予以额外的金钱赔偿。[i]基于合同关系而产生的具有惩罚性质的损害赔偿称为违约惩罚性赔偿。

前文已阐明，违约损害赔偿一般以完全赔偿为原则，因违约方的违约使受害人遭受的全部损失，都应当由违约方负赔偿责任。换句话说，在完全赔偿原则下，违约方所承担的赔偿责任范围以违约所造成的全部损失为限。而违约惩罚性赔偿的数额却超出了违约所造成的全部损失数额，从这个意义上说，在违约损害赔偿中，以完全赔偿为原则，惩罚性赔偿是一个例外。

惩罚性赔偿最初适用于侵权法领域，契约的请求权原则上不得请求惩罚性赔偿，但在特定情形，亦可请求惩罚性赔偿。在美国20世纪80年代以后，大部分惩罚性赔偿均是此类案件（指违约惩罚性赔偿案件），尤其针对保险契约之保险人不善意地处理保险给付，雇佣契约雇用人解雇受雇人和不公平企业活动的情形。[ii]美国司法部的研究表明，现代惩罚性赔偿主要适用于合同领域，它在合同领域中的适用是侵权案件的3倍。[iii]实际上，这种与补偿性赔偿密切联系、相辅相成的一项民事法律制度，以其全面补偿受害人的损失，惩罚和遏制不法行为等多种功能，越来越对当今民法学领域特别是损害赔偿法律制度的研究和实践产生积极影响，并引起了包括大陆法系在内的许多国家效仿。

惩罚性赔偿是以补偿性赔偿的存在为前提的，即只有在符合补偿性赔偿的构成要件的前提下，才能请求惩罚性赔偿。也就是说，受害人原则上不能单独请求惩罚性赔偿，而只有在补偿性赔偿的请求能够成立的情况下，才能适用惩罚性赔偿。[iv]在实践中，有时会遇到合同当事人约定的赔偿数额超过实际损害的数额而具有某些惩罚性，但这并不是惩罚性赔偿。因为惩罚性赔偿的数额是由法律直接规定的，或者由法官和陪审团决定的，但不能由当事人自由约定，在这一点上与补偿性赔偿不同。

违约惩罚性赔偿与传统的补偿性违约损害赔偿制度相比较，具有以下优点和特点:

（一）违约惩罚性赔偿可以实现对当事人损失的充分补偿和赔偿。在许多情况下，惩罚性赔偿是在补偿性赔偿不能有效地保护受害人和制裁不法行为人的情况下所适用，它能够补充补偿性赔偿适用的不足。

（二）违约惩罚性赔偿具有对不法当事人的制裁功能。

（三）违约惩罚性赔偿可以对同类合同的其他当事人产生警示作用，起到遏制恶意违约的作用，使其不再从事此行为。

也有人认为惩罚性赔偿的目的在于惩罚过去的过错行为，并以此作为一个样板来遏制未来的过错行为。因此，“惩罚性”这个词有时也用“示范性”一词来代替。这就概括了惩罚性赔偿的两项功能，即制裁和遏制。制裁只是手段，遏制才是真正的目的。由于惩罚性损害赔偿具有遏制作用，也能在一定程度上鼓励受害人提起损害赔偿的诉讼。[v]

在中国传统的民法理论中，惩罚性赔偿往往被忽视，但在社会经济高度发展和全球化的今天，该制度越来越受到我国学者的关注，在学界产生了不同观点。有学者认为，惩罚性赔偿适用范围主要应限于侵权行为责任，在合同责任领域应当尽量限制它的适用范围。还有的观点说，在违约责任中尽管也要考虑过错，但违约损害赔偿主要考虑的是违约行为以及违约是否具有正当理由，不管违约当事人违约时主观上是故意还是过失，违约责任中也没有必要对严重过错的行为进行惩罚。[vi]

在我国民事法律中，《消费者权益保护法》第49条在合同责任方面首开惩罚性赔偿之先河，并在随后的《合同法》第113条中得到进一步确认。实践证明它的运用是良好的，越来越多的案例带给我们的信息是，惩罚性的赔偿制度在消费和服务领域发挥的作用令人瞩目。

二、惩罚性赔偿在合同领域中是否有普遍适用的基础

我们先看一则案例：1999年，两名美国笔记本电脑用户以“电脑内置的FDC半导体微码有瑕疵，存在引起存盘错误而导致数据破坏的可能性”为由，以东芝公司的美国子公司为被告，向美国德克萨斯联邦地方法院提起了共同诉讼。在诉讼过程中，东芝公司未能否认在极度高负荷的极限操作环境下FDC发生存盘错误的可能性，在可能被判高达100亿美元巨额赔偿的情况下，与美国用户达成和解方案，同意向美国用户提供10亿美元的巨额赔偿。

2001年3月29日，中国20家东芝笔记本电脑用户，向北京市第一中级人民法院递交诉状，请求法院判令日本东芝株式会社按购机价款的一倍向中国用户承担赔偿责任，但对于该产品存在的上述质量瑕疵，东芝公司却只同意进行修补，既不道歉，也绝口不提赔偿事宜。[vii]

面对同样的问题，东芝公司对待中国和美国消费者的态度可谓天壤之别。究其原因，可以发现，最根本的在于，东芝公司在美国面临严厉的惩罚性赔偿，而在中国，虽然也规定有惩罚性质的赔偿，但条件严格（限于欺诈），且金额仅为消费者购买商品或者接受服务的费用的一倍。

关于惩罚性赔偿制度是否具有在合同领域普遍适用性的问题。我国在立法层面上，目前关于惩罚性赔偿的立法仅是以特别法规定了在合同领域的惩罚性赔偿。[viii]梁慧星教授主持制定的《中国民法典草案建议稿》1634条和王利明教授主持起草的《中国民法典·侵权行为法编草案建议稿》第96条均设计了关于惩罚性损害赔偿的规定，但都是在侵权行为中作出的规定，对合同领域是否适用惩罚性赔偿并未作一般性规定。在理论层面上，有学者认为，侵权赔偿责任与违约赔偿责任相比，具有较强的惩罚性，在侵权纠纷中适用惩罚性赔偿是符合侵权责任基本性质的，而违约赔偿责任主要是弥补债权人因违约行为遭受的损害后果，目的是使受害人达到合同在完全履行时的状态，而不是惩罚违约行为人。在损害赔偿基础上再加以惩罚，与合同的交易关系性质不符。[ix]从而主张在合同领域严格限制惩罚性赔偿的适用。

考察美国法，惩罚性赔偿制度最初适用于侵权行为，合同领域原则上不适用惩罚性赔偿。在后来，美国一些法院开始将惩罚性赔偿适用于“当事人之间具有特殊关系”的违约案件，这些关系主要包括银行和储户、雇主和雇工、律师和当事人之间的关系等，其理由是合同一方拥有较大的交易势力，而另一方无法与之抗衡。[x]20世纪80年代以来，惩罚性赔偿逐渐在合同领域广泛适用，且数量上远远超过了在侵权行为领域的适用。这种变化的原因，很大程度上在于20世纪以来，在公司和企业规模迅速扩大，增长迅猛，经济上与消费者地位的悬殊，造成大量企业漠视消费者的情况。一般的补偿性赔偿，很容易被大企业计入经营的正常成本，而无法对这些实力雄厚的公司企业的不法或不当行为起到遏制和预防的作用，同时消费者的权益救济缺乏有力保障。为解决这个问题，合同领域引入了惩罚性赔偿，且数额逐渐增大。

基于同样理由，从目前的经济环境和发展趋势来看，我国也很有必要承认惩罚性赔偿在合同领域的普遍适用。比如上述案例，东芝公司对待两国消费者态度的巨大反差，就在于两国法律的差异，依据美国法，它面临着巨额的惩罚性赔偿，而依据中国法则并不存在这种赔偿的风险，从而置中国的消费者利益于不顾。又如2001年武汉车主砸奔驰、2004年北京街头驴拉宝马案，都是消费者愤怒之下的无奈之举，而这种情况在国外是极为罕见的。同样地，国内的企业不顾消费者利益，怠于履行义务的情形也屡见不鲜。另外，如前文所述，传统损害赔偿法上“赔偿全部损害原则”实际上往往并不能对受害人提供比较完善的救济。因此，在这种情况下，承认惩罚性赔偿在合同领域的普遍适用，给处于优势地位的大企业以惩罚和威慑，遏制不当行为，使其以更为谨慎的态度对待消费者，对消费者的权益给予更有力的保障，符合健康市场的发展要求和法律正义。[xi]

三、违约惩罚性赔偿的适用条件

一般认为，故意违约是所有违约惩罚性赔偿的所必须具备的必要条件(这种故意包括直接故意和间接故意)。无论英美法系还是大陆法系，要对当事人使用违约惩罚性赔偿，都必须考虑违约方当事人的主观过错是否达到具有足够的恶性.即是否是故意违约。[xii]

考虑到我国正处在社会主义市场经济高速发展时期，同时考虑到违约惩罚性赔偿只能是对补偿性损害赔偿原则的补充，而绝不能是替代，从鼓励交易的需要出发，对惩罚性赔偿范围进行适度的限制，即限定为“恶意违约”或“故意违约”和几种特殊的违约情况，能够兼顾当前各方面的利益，较好地发挥违约惩罚性赔偿的积极作用。

四、违约惩罚性赔偿的适用范围

违约惩罚性赔偿是对传统“补偿性原则”的突破，同时又是对“补偿性原则”的必要补充(而不是替代)。要适用违约惩罚性赔偿，必须有严格的范围:

第一，当违约方有机会逃脱违约责任时，可以适用惩罚性赔偿。

违约方逃脱责任的情况主要有三种:一是受害方不可能或难以发现违约方的违约行为。这种情况比较多见，如合同一方购买了大批量的一种产品.但他不可能对每一件产品的每一个元件进行检查，以确定这些元件是否符合合同规定的规格标准。这样，即使卖方违约.买方也不会察觉。二是即便受害方发现了违约方的违约行为，但他不能或难以向法庭提供确凿的证据加以证明。如保险人拒绝了被保险人的一笔小额赔偿请求，被保险人不能提供确凿证据来推翻保险人的拒赔理由，他就会放弃对保险人的诉讼，保险人就逃脱了违约责任。三是受害方考虑到诉讼成本高于预期赔偿金，打官司不合算，他会放弃诉讼，违约方就有机会逃脱责任。[xiii]例如电信公司多收用户的电话费，若用户据此起诉电信公司，通常情况下，即使该用户胜诉获得补偿性赔偿，也是得不偿失。我国发生的“一元钱官司”现象，正反映了我国缺乏违约惩罚性赔偿制度所造成的尴尬状况。

在补偿性赔偿条件下，如果违约方能逃脱责任，他就没有充分的激励去正确履行合同。有人举这样的例子，假定违约方给受害方造成的损失是10000元，补偿性赔偿金等于损失，违约方逃脱责任的几率是75%，即4次违约中只有1次承担责任，平均赔偿2500元。显然，违约方会继续不断违约。要解决此问题，只有通过适用惩罚性赔偿来提高赔偿幅度，使违约赔偿至少要相当于实际损失。在上例中，违约方应赔偿40000元，使其平均赔偿达到10000元；其中10000元是补偿性赔偿，30000元是惩罚性赔偿。这样才能对违约人产生威慑，促使其正确履约。[xiv]

第二，当违约方和受害方具有特殊的关系，违约方拥有较大的交易实力，而受害方无法与之抗衡的情况下，可以考虑适用违约惩罚性赔偿。

借鉴美国的做法，在某些合同关系中，双方当事人关系特殊，如银行与储户、雇主与雇工、政府与管理相对人、电信公司、电力公司、自来水公司、公交公司与客户、律师和当事人之间等，由于前者一般实力较强，对于他们的故意(包括直接故意和间接故意)违约，可以适用违约惩罚性赔偿。如果拘泥于补偿性损害赔偿原则，则后者单个的诉讼行为难以遏制前者的违约倾向。

第三，在消费合同关系中，经营者对消费者有欺诈行为的，消费者有权获得违约惩罚性赔偿。

我国在《消费者权益保护法》第49条规定中规定了惩罚性赔偿:“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的.应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或接受服务的费用的一倍。”这一条款在我国创设了惩罚性赔偿，使其成为合同责任方式的一种。《合同法》第113条对此进行了确认，这是我国现行法律对违约惩罚性赔偿所作出的唯一的明确规定。

对上述规定，法学界进行了检讨， 主要是：一是在惩罚性赔偿的额度方面，规定的惩罚倍数缺乏合理依据，惩罚基数亦不合理；二是适用条件在主观上仅限于欺诈，过于狭窄，不能满足现实需要，故此提出应扩延到故意和重大过失。[xv]

五、惩罚性赔偿的数额问题

关于惩罚性赔偿的数额问题，我国《消费者权益保护法》规定了不超过购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍的惩罚性赔偿限额。对此，学界认为，在实际中，有时双倍赔偿已非常严厉，有时却起不到一点效果。比如，消费者以10元买得一瓶汽水，生产者欺骗消费者喝完该汽水能消除胃痛，消费者信其而饮用，因汽水成分不纯导致消费者胃部酌伤，依该法规定，消费者只能请求产品价格的双倍即20元的损害赔偿，这种惩罚效果令人怀疑。[xvi]除了倍数规定不合适之外，该法规定的惩罚性赔偿的基数为商品的价格或服务的费用，与惩罚性赔偿的基数应是受害人所遭受的实际损害不符，因此上述规定缺乏理论依据。

梁慧星教授主持制定的《中国民法典草案建议稿》第1634条规定了侵权行为不超过三倍的惩罚性赔偿；王利明教授主持起草的《中国民法典·侵权行为法编草案建议稿》第96条规定了产品责任的双倍惩罚性赔偿金。这种限额规定，方便实践操作，同时缩小了法官的自由裁量权，但从惩罚性赔偿制度的功能来看，是否合理，值得探讨。

在英美法上，法院对于量化惩罚性赔偿金缺乏广泛认同的客观标准，且数额范围变动很大，例如，美国在1976年判定的惩罚性赔偿最高额仅为25万美元，而在1981年的一个案件中陪审员认定的赔偿额竟高达1.2亿美元，上诉审确认350万美元为惩罚性赔偿的金额。[xvii]具体来说有两种做法，一是对惩罚性赔偿数额不作规定，由陪审员或法官根据案件情况，确定惩罚性赔偿的数额。在传统英美判例法中，惩罚性赔偿都未规定限额。二是规定惩罚性赔偿一定限额，主要是制定法中对惩罚性赔偿的金额作出限制。[xviii]

本文也认为，对惩罚性赔偿的金额，不应作出统一的硬性规定。首先，从功能上看，惩罚性赔偿金额的不可预测性，正是该制度发挥其威慑作用的关键因素之一。从我国《消费者权益保护法》的实践看，不超过一倍的惩罚性赔偿额很多时候并不能发挥惩罚和遏制作用。其次，对于惩罚性赔偿金，如果判处的过高，可能造成人们忌于从事构成惩罚性赔偿的行为，阻碍正当经济活动的进行，有碍经济活动效率，但如果判处的过低，则无法实现对不法行为的吓阻目的。在不同领域，对不法行为的惩罚性赔偿的要求是不同的，这也是在英美法国家虽经数次努力，仍然不能就数额做出统一要求的原因所在。[xix]

借鉴美国做法，就具体案件的惩罚性赔偿金额，可考虑被告行为时的过错程度、行为手段、获利情况、当事人经济能力、受诉法院地区平均生活水平等因素综合加以确定。

（作者：四川英济律师事务所  谢国成律师 13982167017 成都市人民中路三段18号附19号）