一、积极损失的赔偿           

（一）积极损失的特点

积极损失的特点在于：

第一，积极损失是指因违约造成现有财产的减损灭失和费用支出。它与可得利益损失相对应，可得利益损失是一种未来的、期待的利益的损失。

第二，积极损失与可得利益损失相比较更易确定。对积极损失的赔偿，在法律上一般不宜明确限定，对积极损失都应予以赔偿。但可得利益损失具有某种程度上的不确定性，因而对可得利益的赔偿，立法通常有所限定。

第三，在赔偿的范围上，积极损失的赔偿是要使受害人的财产达到合同订立以前的状态。可得利益的赔偿加上对积极损失的赔偿则是使受害人处于合同如期履行情况下的状态。[i]

（二）积极损失之赔偿范围

积极损失是受害方因违约当事人的违约行为而遭受到的现有财产的损失。因此，违约使受害人的财产所处的现有状态与订约前所处的状态之间的差距，就是违约方所应赔偿的积极损失的范围。具体包括：

1．各种因为违约而得不到补偿的订约费用支出；[ii]

2．一方对另一方作出履行后未获得的对价；

3．因标的物交付瑕疵而要承担的全部损失；

4．因履行迟延造成的利息损失和其他财产损失；等等。

二、可得利益损失的赔偿

（一）可得利益与可得利益损失之界定

关于可得利益之含义，有的学者认为，所谓可得利益是指合同在适当履行以后可以实现和取得的财产利益。[iii]也有学者认为，可得利益是指由于违约方的违约而导致受损方丧失的应得收益。[iv]前者将可得利益理解为一种利益，而后者将其理解为一种损失。笔者认为，后者的观点混淆了可得利益与可得利益的损失。而将可得利益理解为一种利益而非损失似乎更符合一般的思维模式。

在合同法上，可得利益是指在合同订立时能够合理预见的，当合同获得适当履行后可以实现的财产利益，而可得利益损失是指由于合同一方的违约，使得合同主要义务无法得到适当履行，进而造成非违约方的合同可得利益无法实现，最终导致合同非违约方应当增加的财产未能增加，大陆法系通常采“所失利益”这一概念。在表述损害赔偿时，用“可得利益损失的赔偿”来表述更为贴切，因为通常是“赔偿损失”，而不是“赔偿利益”。但在可得利益损失的赔偿中，可得利益因违约而无法实现，就是损失，因此，弄清了可得利益也就清楚了可得利益损失。

（二）可得利益之特点

1．是未来的利益。可得利益并不由合同各方在订立合同时即实际享有，这是一种将来的利益，订立合同只是使这种可得利益的实现具备了一定的前提条件，只有当合同各方的主要义务得到适当履行后，可得利益才能真正实现。如合同买方购买货物后再去转售，其将来转售的利润所得即属于可得利益。

2．可预见性。合同法并不是对违约造成的所有损失都提供补救，而只是从合同的性质出发，对违约方在订约时可以合理预见的损失提供补救。可得利益也是如此，它是当事人订立合同时期望通过合同的履行所获得的利益，是当事人在订约时能够合理预见到的利益。合同当事人都应当并且能够预见其合同行为可能承担的责任范围，因为他们只能就其能够预见的结果享有行为的选择自由；对不可预见的结果，则没有行为选择的自由，因此也不应承担责任。显然合同违约方对于他可预见的损害的发生是有过错的，因此应承担违约赔偿责任。

3．一定的确定性。在合同法中，任何可以补救的损害都必须具有一定程度的确定性，否则是不能要求赔偿的。尽管可得利益并非实际享有的利益，但这种利益并不是主观臆想，而是具有一定的确定性，只要合同如期履行，这种利益必然会被当事人所获得。在通常情况下，当事人为实现这一利益作了积极的准备，所以，可得利益己具备了转化为现实利益的基础和条件，具有和现实利益基本相同的确定性。在确定是否可以获得某种可得利益时，应当考虑一般的交易惯例、经验、市场情况等各种因素。另外，确定性也要求可得利益的损害能够以金钱计算，如果完全不能以金钱确定的，也不能视为可得利益。

可得利益只是具有一定的确定性，但又不完全确定。如果未来的利益损失是完全确定的，则应当视为积极损失。例如，在订立3年的租赁合同后，在第一年无正当理由解除合同，尽管以后2年的租金损失是未来的利益损失，但该损失不是可得利益损失。[v]

（三）可得利益损失之赔偿的适用条件

可得利益损失之赔偿的适用条件，当然应当具备违约损害赔偿的所有适用条件。但对于可得利益损失之赔偿来说，根据合同法的规定，应当强调的是损失的可预见性条件。

可得利益损失是违约方在订立合同时至少应当预见的，这是可得利益损失之赔偿必须具备的条件。该条件实质上是对权利的一种限制，即此种赔偿应限制在法律规定的合理范围内，这个合理范围在法律上体现为可得利益“不得超过违反合同一方订立合同时预见到或应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”[vi]也就是说，这些损失是违约方在签订合同时至少应当预见的，受害方才能主张对方赔偿。否则，可得利益损失就得不到或不能完全得到赔偿。得不到赔偿出现在违约一方根本不能预见到损失之发生的情况，不能完全得到赔偿出现在违约一方只预见到了部分损失之发生的情形中。

（四）可得利益损失的确定

根据我国现行法律的规定，对可得利益损失实际采取了预先约定和事后认定两种确定原则。

1．预先约定

《合同法》第114条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”其中，因违约产生的损害赔偿的计算方法当然包含对可得利益的计算方法。对可得利益的预先约定有两个方面的重要意义，其一，直接证实违约一方在订立合同时就己明知因违反合同可能给对方造成的损失；其二，出现违约损失时为确定可得利益提供了计算依据。[vii]

2．事后认定

（1）事后认定的依据及特点

事后认定，也可称为裁判认定。当事人在订立合同时没有约定可得利益损失赔偿额的计算方法，出现争议后，由人民法院或仲裁机构依照《合同法》第113条的规定认定可得利益损失。

事后认定取决于受害人的举证。受害人至少须举证证明三个方面的事实：

其一，有可得利益损失；

其二，可得利益损失与违约方的违约行为有因果联系；

其三，该损失是违约方在订立合同时己经预见到或应当预见到的。

如果受害人举不出证据或证据不足，则其可得利益损失之赔偿请求即得不到保护和支持。

（2）事后认定可得利益损失的计算

在可得利益损失的计算方面，如果受害人能够举证证明其遭受的可得利益的损失确系违约方的违约行为所直接造成，而且这些损失是违约方在签订合同时所应当预见的，则违约方应当赔偿这些损失。

例如，甲乙双方在订立了购买羊毛的合同以后，乙方（买受人）又与他人订立了转卖该批羊毛的合同，那么如果甲方违约，则乙方可提交其与他人订立的转卖合同，证明因甲方违约使其遭受了利润损失，假如转卖合同的标的与甲乙之间的合同所规定的标的完全相同，则可得利益的损失完全是因违约所致的，中间没有介入其他的因素，而且这些损失也是甲方在订立合同时应该能够预见到的损失，应由甲方赔偿。但是，如果利润的获得必须具备多种因素和条件，则不能认定违约行为与可得利润的损失之间具有直接的因果关系。例如甲迟延交付设备10天，乙提出在机器投入正常运转以后，每天可获得产品的销售利润10万元，因迟延交货使其遭受100万元的利润损失。实际上这些利润的取得要受许多因素的影响。例如生产情况、原材料供应情况、产品的市场销售情况等等，只有在许多因素具备的情况下才能获得这些利润，因此在本案中不能简单地认定有100万元的可得利益的损失。[viii]

由于可得利益损失的计算是在已经违约的情况下计算合同在正常履行时的利益状况，而可得利益的取得常常要具备各种条件，要求当事人将这些条件全部列举出来，并计算出它们对利益取得的影响，是十分困难的。在实践中，确定可得利益损失数额的办法，大致可以采取如下两种：

第一种，对比法，又称差别法，即通过比照受害人相同条件下所获取的利益来确定应赔偿的可得利益损失。这种方法适用于那些能够获得比较稳定的财产收益的情况。如以受害人在上一年或者上一月的利润，以同类企业在某个时期获得的平均利润，以某项设备投入正常运行时所获得的收益等作为参照标准来确定可得利益的损失。不过，采用此种方法关键在于确定参照对象。参照对象与受害人的情况越相同或相似，则可得利益损失的计算越精确。

第二种，估算法，是指法院或者仲裁机关在难以确定损失数额或者难以准确地确定可得利益损失数额时，可根据案件的具体情况，责令违约方支付一个大致相当的赔偿数额。[ix]在某些情况下，也可以以受害人请求赔偿的数额为基础，根据公平原则判定应当赔偿的可得利益的损失。[x]

（五）我国可得利益损失之赔偿规定的不足及完善

我国《合同法》第113条关于可得利益损失的规定过于原则，缺乏可操作性，在司法实践中难以充分发挥其应有的作用。应当完善立法，使可得利益损失之赔偿得以切实贯彻执行。有学者提出，应从以下几方面进行考虑：[xi]

1．明确可得利益损失的适用范围；

2．可得利益损失计算标准和方式应逐步明确；

3．关于可得利益损失是否超过了违约方订立合同时应当预见的问题应采取举证责任倒置原则。

笔者认为，可得利益损失的具体适用范围及其计算，是一个十分复杂的问题，也是一个尚需研究的重要课题。但不管怎样，在确定可得利益损失的具体数额时，都需要法院或仲裁机构的自由裁量，裁量应当尽可能做到客观、公平、合理。

（作者：四川英济律师事务所  谢国成律师 13982167017 成都市人民中路三段18号附19号）