摘要：生育权应该是人格权。区分生育权的享有与生育权的行使及实现这两个不同概念，对认识生育权究竟是身份权还是人格权有着重大的意义。文章从讨论“生育权是身份权”理论的缺陷开始，进而在“生育权是人格权”理论建立的基础上，更好地处理“生育权是身份权”在理论和实践上所不能妥善解决的问题。

关键词：生育   人格   生育权的行使   生育权的实现

对作为公民私权之一的生育权的法律属性的界定，这不仅是法学理论上的问题，而且也是法律实践包括今后立法、司法中更会遇到的一个重要问题。因为确定生育权究竟是人格权还是身份权，关系到我国关于生育制度立法的价值取向，关系到是否对现实中生育权纠纷的正确处理，关系到是否更全面确认和更深入保护公民的基本权利。目前学界对这一问题展开了广泛而激烈的探讨，有的认为生育权属于人格权，有的认为生育权属于身份权。本文认为生育权属于人格权，并试从更全面确认和更深入保护公民的权利以及有利于正确处理生育权纠纷的角度，结合现行的有关法律规定对这一命题作简要论述。

一、“生育权是身份权”理论的缺陷

主张生育权是身份权的观点认为，生育权是自然人基于夫妻身份而享有的权利，由夫妻双方在其婚姻关系存续期间共同平等地享有和行使。按此观点，未婚男女包括从出生至结婚前的所有公民都不享有生育权，夫妻一方与任何第三人之间因无婚姻关系而都不享有生育权。这种观点在理论和实践上存在以下缺陷：

1．生育作为人类延续和亲属关系产生的基础，无论法律是否明文规定，在人们心目中向来被视为人天赋的权利（包括主张生育权是身份权的观点也这样认为）。既然是“天赋的权利”即自然权利，那么只要是人都应该享有，法律只是予以确认；如果法律限制只有夫妻才享有生育权，也就是说夫妻享有生育权是基于法律的规定，就不能说生育权是“天赋的权利”了，这不符合现代法学观念。

2．主张生育权是身份权，不利于切实保护公民的合法权益。在现实中，医院误切未婚女子卵巢，暴力伤害未婚公民的生殖器官致使以后很难生育甚至丧失生育能力，更有甚者，有的惨无人道地故意“让人绝后”等现象时有发生，如果依生育权是身份权的观点，受害人因不享有生育权而只能要求法律保护其生殖健康权。但是，法律保护公民的生育权比保护其生殖健康权或者家庭延续权更能切实保护公民的利益，因为生育关系到人类的发展，关系到公民自身的血脉延续，影响当事人的整个身心和全部生活，可以说，让一个原具有生育能力的人丧失生育能力，比判处其死刑，对他（她）及其家人的身心折磨和精神打击更大、持续时间更长乃至一生。所以对上述侵权行为，法律只是保护公民生殖健康权或者家庭延续权是远远不够的。

3．主张生育权是身份权，不能很好地处理理论和实践上的一些问题。在现实生活中，同居、姘居、通奸等生育孩子的现象屡见不鲜，这些问题是作为规范生育行为的生育制度必须面对的并要作出正确的处理。按主张生育权是身份权的观点，在婚姻关系存续期间夫妻双方均享有生育权，当夫妻一方与第三人（不论第三人是已婚者或者是未婚者）姘居或者通奸时，因双方不具有夫妻身份而都不享有生育权。同居者双方自然更不享有生育权了。既然同居、姘居、通奸等行为人双方均无生育权，那么按照法理，他们生育孩子的行为因其无权而无效，但孩子已出生，认定其生育行为无效有何用？而且，因行为人前面的事实生育行为认定为无效，岂不是在其取得生育权后仍还可以生育孩子？特别是未婚男女在结婚前生育了孩子，难道婚后还可以生育孩子吗？这将给某些人规避计划生育政策以可乘之机。如果法律规定同居、姘居、通奸等行为人生育了孩子对以后取得生育权再生育孩子有限制，其实质上是承认行为人前面非婚生育孩子是实现了其生育权，也就是说承认他们婚前有生育权，这与“生育权是身份权”的观点相矛盾了。因此，“生育权是身份权”的主张对上述问题是很难自圆其说的。其实，生育权是身份权的观点的主要问题就在于没有将公民享有生育权与公民行使生育权区分开来。

“生育权是身份权” 的主张存在着的诸多缺陷和问题，恰恰又是“生育权是人格权”的理论所能补救和完善的。正因为如此，生育权应该是人格权。

二、生育权应该是人格权

生育即生殖繁衍后代，它使人类得以代代相传、生生不息，从这个意义上说，它是作为人的每一个公民的一项重要责任，也可以说，人们生育的重要目的之一就是为了自己的延续、发展，并从中享受家庭乃至人类发展过程中带来的其他乐趣与利益。为了达此目的，上一代从下一代一出生开始，往往更关心的是：下一代是否能为自己“传宗接代”。这就是为什么具有“男尊女卑”思想的人喜欢男孩而不喜欢女孩的原因，他们误认为只有男孩才能“传宗接代”。在今天“生男生女都一样，同样都是传后人”的思想里，实际上包含着无论是男孩还是女孩，只要健康正常，都能完成人类最伟大的使命——延续后代：生育。由此可以看出，人们希望的是下一代从一出生开始就最好具有有关生育能力正常发展的健康状况和不可剥夺的“天赋人权”，并寻求得到法律的全面确认和充分保护，使人们能顺利实现其代代相传的愿望，即生育权应该是基于人的存在而产生且由法律确认和保护的公民权利，这才符合人类对其自然属性而产生的认识规律。

再看，民法规定的公民的人格权是指公民基于其人格利益而享有的权利, 如生命权、健康权、身体权、姓名权、肖像权、名誉权、人身自由权等人格权，是作为人都应享有的、不可任意剥夺的权利，是私权，属于民事权利能力的范畴, 它始于公民出生, 终于公民死亡。经民法确认和规定的生育权，与其他人格权一样，也属于民事权利能力的范畴，公民出生时就应当享有直至其死亡。因此，生育权在本质上是人格权。

三、生育权的享有与行使及其实现

从世界发展来看，生育权的主体已从“妇女”扩大到“父母”再扩大到“所有夫妇和个人”。1974年联合国在布加勒斯特召开世界人口会议通过的《世界人口行动计划》规定：“所有夫妻和个人享有负责地自由决定其子女人数和生育间隔以及为达此目的而获得资料、教育与方法的基本人权。”联合国1984年国际人口与发展会议通过的《墨西哥城宣言》和1994年《国际人口与发展大会行动纲领》又重申了上述内容。

从我国对生育权的法律规定来看，公民个人享有生育权也已得到了法律的确认。《中华人民共和国人口与发展报告》重申了我国对1994年《国际人口与发展大会行动纲领》的承诺：个人和夫妇自由地、负责地决定其生育子女数、生育间隔以及选择适当的避孕方法的基本人权必须受到尊重。2002年9月1日生效的《人口与计划生育法》第17条明确规定：公民有生育的权利。上述规定应该理解为：就作为基本人权的生育权而言，其主体应当是每一个公民(当然包括夫妻)，其立法意图是将公民的生育权作为其人格权之一从公民出生时开始予以法律确认和保护。而不能理解为只有夫妻或者作为夫妻的公民个人才享有生育权，这种理解是牵强附会的，在法律实践中达不到立法之目的。

如前所述，法律规定每一个公民享有生育权，还只是一种民事权利能力，即是说，在法律规定的层面上，公民只是具有从事生育后代行为而享有权利并承担义务的资格。根据民法理论，公民要实际具有或行使某种民事权利，必须以自己的行为从事民事活动，参与民事法律关系，并以具有民事行为能力为前提。具体到公民要实际具有或者行使生育权，应具有结婚行为能力并实际参加到婚姻法律关系中，换句话说，公民要合法行使乃至实现其生育权，须以合法的婚姻关系为前提。据此，《人口与计划生育法》规定有遗传病的人不能生育，是对公民生育行为能力的限制规定，而不是说他们不享有生育权；刚出生的婴儿因不具有生育行为能力而不能行使生育权，但不能说他没有生育权；非婚生育则属于非法行使生育权的行为。

由于实现生育权需要两性结合的自然属性，作为人格权的生育权便具有不同于其他人格权的特征，因而生育权的行使具有特殊性。

首先，在结婚前，公民主要是保护自己享有的生育权不受第三人的侵害，即本人所具有的能够生育的身体健康状况受到侵害的，公民有权以生育权受到侵害为由寻求法律保护。医院误切未婚女子卵巢，暴力伤害未婚公民的生殖器官致使以后很难生育甚至丧失生育能力，故意“让人绝后”等现象，受害人完全可以生育权受到侵害为由提出比一般人身损害包括生殖健康损害更高的赔偿要求。

其次，公民在结婚后或者婚姻关系存续期间，生育权由夫妻共同行使。这里的“共同行使”是生育需要两性结合的自然属性的要求，意即“合意”行使，夫妻一方只能向另一方行使才是合法的，且当一方提出生育请求时，另一方无正当理由不得拒绝。那种认为“如果一切公民均享有生育权，未婚男性就可以享有生育权为由要求任何女性为之生育”的观点是混洧了生育权的享有与生育权的合法行使这两个不同的概念。

生育权包括生育请求权、生育决定权（包括生育和不生育）、生育方式选择权等权能。所以夫妻生育了子女（数量符合法律规定）或者决定终身不生育的，就应该说夫妻都实现了生育权。生育权的实现也应以婚姻关系的存在为前提并符合法律的其他规定才能算合法实现，否则为非法实现而应受到法律的制裁。现实中的同居、姘居、通奸等行为生育孩子的现象，都是非法实现生育权。一方面对其违法行为应给予依法制裁，另一方面对行为人事实上已实现生育权应予以确认，且该确认应成为其以后再生育孩子的限制条件，以避免某些人规避计划生育政策。 因而，“生育权是身份权”理论不能解决的上述问题，“生育权是人格权，由每个公民享有并依法行使和实现”的理论却能更好地处理了。