夏俊峰律师

近日，某电影爆火，关于正当防卫与互殴、故意伤害罪界限的讨论再次占领舆论高地。影片主要讲述一位检察官在一次次案件经历中，逐渐明确对于类似防卫事件的处理原则和处理方式，进而维护社会公平正义。在影视中某检察官的眼中，“法律的权威来自于人民最朴素的期待”，正当防卫条款需更广泛解释与适用；诚然，但律师对此仍有更多看法。

一、明晰定义：正当防卫、互殴与故意伤害罪、防卫过当

首先，需明确正当防卫、互殴与故意伤害罪、防卫过当的定义。在英美法系国家刑法理论中，正当防卫属于合法抗辩事由；在德日刑法学界，正当防卫被视为违法阻却事由；而在我国，如属于正当防卫，则不存在犯罪主观方面和犯罪行为，因而不构成犯罪。可见，正当防卫制度在世界上被广泛不认为是犯罪，正当防卫行为无罪是被广泛认可的观点。关于正当防卫的定义，我国《刑法》第二十条第一款规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”该条款对正当防卫定义较准确，基本涵盖五大要件（以下列举），已为我国刑法学界认可。

互殴，是指双方或多方的参与者在主观上均具有不法侵害的故意，客观上积极实施了不法侵害对方的行为，即双方之间相互斗殴的行为。现行法对此规定不明确，仅《治安管理处罚法》对此有“殴打他人的，或者故意伤害他人身体的”的表述，但仍可印证上文定义。互殴属于行政法规制的行为，并未上升到承担刑事责任的高度，但仍有不法性。

故意伤害罪规定于我国《刑法》第二百三十四条，即因“故意伤害他人身体”而构成的刑法罪名。构成故意伤害罪，需存在该罪所需主、客观要件。

防卫过当是指正当防卫行为超过必要限度的行为。防卫过当需承担刑事责任，但并非独立罪名，往往同时构成故意伤害罪。

二、探讨要件：正当防卫的五大要件

只有满足一定要件，才能构成正当防卫。正当防卫五大要件如下:

1. 客观上存在不法侵害行为，存在现实的法益侵害性。

2. 不法侵害正在进行。

3. 防卫人主观上具有防卫意图。

4. 防卫行为针对不法侵害人。

5. 防卫没有超过必要限度。

只有同时满足起因、时间、主观、对象、限度五要件，才能成立正当防卫。

三、厘清界限：合法与违法、犯罪的边界

    正当防卫是公民对不法侵害进行自我救济的法定权利，是“以法对不法”，是与违法犯罪行为作斗争的正义之举；互殴与故意伤害罪是“以不法对不法”，是违法犯罪行为，因此正当防卫与互殴、故意伤害罪具有明确的界限。但在刑法实务中，如何认定是否属于正当防卫，如何把握防卫的时机与限度等，成为困扰社会的重点与难点，以下将简要分析。

1. 准确把握正当防卫的起因、时间、主观、对象条件。

首先，关于起因要件，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部印发《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》的通知（法发〔2020〕31号）》（以下简称“指导意见”）规定，正当防卫的前提是存在不法侵害；不法侵害既包括侵犯生命、健康权利的行为，也包括侵犯人身自由、公私财产等权利的行为，既包括犯罪行为，也包括违法行为；不应将不法侵害不当限缩为暴力侵害或者犯罪行为。如认为不法侵害仅指犯罪行为或暴力行为，就错误限缩了制度适用范围。其次，关于时间要件，根据《指导意见》规定，“正当防卫必须是针对正在进行的不法侵害。对于不法侵害已经形成现实、紧迫危险的，应当认定为不法侵害已经开始；对于不法侵害虽然暂时中断或者被暂时制止，但不法侵害人仍有继续实施侵害的现实可能性的，应当认定为不法侵害仍在进行；在财产犯罪中，不法侵害人虽已取得财物，但通过追赶、阻击等措施能够追回财物的，可以视为不法侵害仍在进行；对于不法侵害人确已失去侵害能力或者确已放弃侵害的，应当认定为不法侵害已经结束。对于不法侵害是否已经开始或者结束，应当立足防卫人在防卫时所处情境，按照社会公众的一般认知，依法作出合乎情理的判断，不能苛求防卫人。对于防卫人因为恐慌、紧张等心理，对不法侵害是否已经开始或者结束产生错误认识的，应当根据主客观相统一原则，依法作出妥当处理。”。再次，在主观要件上，《指导意见》指出，正当防卫必须是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受不法侵害。复次，在对象要件上，正当防卫必须针对不法侵害人进行。

2. 准确把握正当防卫的限度条件。根据《指导意见》规定，防卫是否“明显超过必要限度”，应当综合不法侵害的性质、手段、强度、危害程度和防卫的时机、手段、强度、损害后果等情节，考虑双方力量对比，立足防卫人防卫时所处情境，结合社会公众的一般认知作出判断。如防卫行为超过必要限度，则构成《刑法》第二十条第二款规定的防卫过当，防卫人应当承担相应刑事责任。

3. 准确把握“特殊防卫”。特殊防卫是刑法学界术语，指《刑法》第二十条第三款“第对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”的情形。是否构成特殊防卫，必须把握“暴力犯罪”的种类，并结合正当防卫除限度要件之外的四要件，综合进行认定。电影《第二十条》检察官适用正当防卫条款，即适用特殊防卫条款。

4. 明确互殴与正当防卫的区别。常见误区是，认为被侵害人还手即属于互殴，而正当防卫仅指消极抵御的行为。该认识是错误的，只要满足正当防卫五大要件，还击、一定程度的追击都属于正当防卫的范围。本质上，只有明晰正当防卫要件，才能厘清互殴与正当防卫的边界。本文将正当防卫要件的解析放置于第三部分，即考虑这一点。

5. 明确故意伤害罪与正当防卫的区别。故意伤害罪属于刑事犯罪，与正当防卫的区别主要在于行为性质与构成。故意伤害罪是犯罪行为，满足犯罪主、客观要件；而正当防卫是合法行为，不满足犯罪构成。在现实经典案例中，“山东辱母案”最终认定为行为人构成防卫过当的故意伤害罪；而在“昆山龙哥案”中，法官认为防卫人行为未超过必要限度，因此属于正当防卫，而非故意伤害罪致人死亡。因此，行为人不属于防卫行为或属于防卫过当，常被认定为故意伤害罪；而正当防卫行为是满足正当防卫所有要件，即一般防卫行为满足四大要件、特殊防卫行为满足五大要件。故，明确正当防卫要件的重要性在此不言而喻。

本文从定义、要件、区别三大角度，引用权威司法解释，参考典型案例，对正当防卫、互殴与故意伤害罪的界限予以明确，以期为正当防卫制度在我国规范、合理的司法适用提供浅薄参考，为新时代法治事业的蓬勃发展贡献绵薄之力。