孙明婵律师

主播与xxx机构之间是否构成劳动关系问题分析

作者：众禾团队  黎庶天实习律师

按语：近年来，网络直播行业发展十分迅速，网络主播作为一种新型职业可谓正在经历“野蛮生长”，然而，伴随着各大主播茶余饭后给我们带来的娱乐消遣，主播相关的法律问题也在近年来大有上升的趋势，本文将就网络主播与xxx机构间是否构成劳动关系问题进行浅析。

一、法条依据

在实践中主播与xxx机构之间签署的协议名称种类繁多，包括合作协议、带货协议、艺人服务合同等，法院在认定劳动关系时法条依据如下：

《关于确立劳动关系有关事项的通知》第1条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一) 用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二) 用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三) 劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”

第2条规定：“ 用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：(一) 工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；(二) 用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；(三) 劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；(四) 考勤记录；(五) 其他劳动者的证言等。其中，(一)、(三)、(四)项的有关凭证由用人单位负举证责任。”

根据以上法条，在合同约定不明晰的情况下，判断是否构成劳动关系主要可总结为：1，劳动者人格上是否依附于用人单位，即劳动者是否要严格遵守用人单位的规章制度；2，劳动者经济上是否依附于用人单位；3，劳动者的劳动和用人单位的业务是否具有高度的相关性。

二、实践案例

全国各地法院在最终认定是否构成劳动关系上结论不同，具体如下：

最高人民法院2020年第10期公报案例，（2019）渝01民终1910号案件中，李某霞于2017年11月2日进入xx公司工作，工作岗位为平台主播。双方没有签订劳动合同，但是签订了《艺人独家合作协议》，在其中约定了xx公司对李某霞进行包装、培训并进行管理、支付报酬、保底工资等，李某霞保证全面服从xx公司安排等内容。协议约定，李某霞在xx公司指派直播平台总和每月直播有效天数不低于25天且总有效时长不低于150小时，每天直播时长6小时为一个有效天，每次直播1个小时为有效时长，满足有效天和有效时长前提下，xx公司每月支付李某霞2000元保底工资，不满足时长当月保底取消，只有提成，如违反平台相关条例取消当月保底及奖励等。

该案法院认为双方不构成劳动关系，首先，从管理方式上看，被上诉人xx公司没有对上诉人李某霞进行劳动管理。虽然李某霞通过xx公司在第三方直播平台上注册并从事网络直播活动，但李某霞的直播地点、直播内容、直播时长、直播时间段并不固定，李某霞亦无需遵守xx公司的各项劳动规章制度。尽管双方合作协议对李某霞的月直播天数及直播时长作出了约定，且xx公司可能就直播间卫生、休息时间就餐地点、工作牌遗失损毁等问题对李某霞进行处罚，但这些均应理解为李某霞基于双方直播合作关系应当履行的合同义务以及应当遵守的行业管理规定，并非xx公司对李某霞实施了劳动法意义上的管理行为。

其次，从收入分配上看，被上诉人xx公司没有向上诉人李某霞支付劳动报酬。李某霞的直播收入虽由xx公司支付，但主要是李某霞通过网络直播吸引粉丝获得打赏所得，xx公司仅是按照其与直播平台和李某霞之间的约定比例进行收益分配，xx公司无法掌控和决定李某霞的收入金额，双方在合作协议中约定的保底收入应属于xx公司给予直播合作伙伴的保障和激励费用，并非李某霞收入的主要来源，故xx公司基于合作协议向李某霞支付的直播收入不是用人单位向劳动者支付的劳动报酬。

再次，从工作内容上看，上诉人李某霞从事的网络直播活动并非被上诉人xx公司业务的组成部分。李某霞从事网络直播的平台由第三方所有和提供，网络直播本身不属于xx公司的经营范围，xx公司的经营范围仅包括直播策划服务，并不包括信息网络传播视听节目等内容，虽然双方合作协议约定xx公司享有李某霞直播作品的著作权，但不能据此推论李某霞从事直播活动系履行职务行为，故李某霞从事的网络直播活动不是xx公司业务的组成部分。

因此，双方之间不符合劳动关系的法律特征。

（2021）苏03民终6315号案件（江苏省高级人民法院发布2021年度劳动人事争议十大典型案例之一），2020年7月，某文化公司与田某签订艺人独家经纪合约，约定双方合作范围包括但不限于网络演艺、线下演艺、商务经纪、明星周边及其他出版物、法律事务等与演艺事业相关的所有活动。双方基于合作产生收益，不谋求建立劳动关系，文化公司向田某支付艺人签约费8万元。如田某因个人原因长期无法配合文化公司安排的直播或其他活动，需要提前30天提出书面停播申请。因个人身体问题导致无法直播需提供相关病历，病假期间的损失双方共同承担。田某每月直播时长未达到最低规定的，文化公司有权暂扣分成，双方收益结算周期为平台结算到账后10个工作日内。2020年9月，田某不再履行合同。某文化公司诉至法院，要求返还签约费。

该案法院认为：合同对直播内容、直播时段、直播地点并无约定，文化公司未对田某进行劳动管理；文化公司未向田某支付劳动报酬，田某的收入全部来自网络直播吸引的粉丝打赏，双方按照约定比例进行收益分配；田某从事网络直播的平台由第三方所有和提供，网络直播活动并不是文化公司业务的组成部分。故双方之间不符合劳动关系的法律特征，不构成劳动关系。

（2020）苏13民终3163号案件，2017年王某在某网络直播平台从事直播工作，与某公司于2018年签订合作协议一份，协议约定合作方式由某公司投入50万元作为公司前三个月的运营成本，王某作为合作方以自己的特长在某公司的培训辅导下进行工作。合作期限三年，双方约定收入分配比例王某比例80%，公司比例20%，且签订了竞业限制协议。

此后，王某与公司签订合作分成及管理协议，协议约定公司与王某是合作分成关系，无劳动关系，也无事实劳动关系，所有处理参照艺人合作协议；王某作为合作方以自己的特长在公司的培训辅导下、双方合作框架内进行工作；公司规定了最低时长和次数以及奖励惩罚规则。王某将平台结算的账户变更为个人账户，王某平台从事网络直播活动的场所、设备由公司提供，直播时间由王某自行安排，直播内容由王某自行决定，从事直播活动时在公司提供的“上下播签到表”上签名，每月按照双方签订的合作分成管理协议约定的比例从公司处领取直播收入，并在收入表上签字，收入包括基本创收、创收基金。2019年王某与公司发生矛盾，离开公司。

2019年8月2日，公司以王某在合作协议期限内擅自终止合作协议并从事其他网络直播工作构成违约，向法院提起诉讼要求解除双方的合作协议，并要求王某承担违约责任，后撤诉。同年王某也申请劳动仲裁，请求确认双方成立劳动关系。后因仲裁部门未在法定时限内结案，于同年申请终结案件审理，起诉至法院要求确认双方之间存在劳动关系。

法院认为本案中王某与公司之间不存在劳动关系，主要理由如下：首先，关于管理方式。虽然王某通过公司在第三方直播平台上注册并从事网络直播行为，但是直播内容、直播时间段、直播时长并不固定，公司对此并无限制，王某无需遵守公司的各项劳动规章制度。尽管双方合作协议对王某的直播时长、直播次数、直播平台等做出约定，并制定了请假制度、竞业限制、保守商业秘密等方面规定，但这些均应理解为王某基于双方之间的合作关系应当履行的合同义务及应当遵守的行业规定，并非公司对王某实施劳动法律意义上的管理。其次，关于经济收入。王某的直播收入主要是通过网络直播吸引粉丝获得打赏所得，公司按照双方之间合作协议的约定向王某支付直播收入，但无法掌控和决定王某的收入金额，双方在合作协议中约定的保底收入应属于公司给予直播合作伙伴的保障和激励费用，并非王某的主要收入来源，故公司基于合作协议向王某支付的直播收入不是用人单位向劳动者支付的劳动报酬。最后，关于工作内容。网络直播不属于公司的直播范围，王某从事网络直播活动亦非履行职务行为，王某通过公司在第三方直播平台上注册，其从事的网络直播平台由第三方直播平台所有与提供，王某从事的网络直播活动不是公司业务的组成部分。故双方之间不符合劳动关系的法律特征，不构成劳动关系。

（2021）粤03民终21086号(2021年广东省十大劳动争议案件之一),2019年6月，A公司与李某签订《艺人签约独家经纪合同》，约定李某为该公司的签约艺人，李某每天工作八小时，在xx打卡考勤，根据公司安排完成短视频的拍摄，公司每月向李某发放“工资”，并按公司规定比例分配收益。后李某提起劳动仲裁，主张确认劳动关系及要求公司支付经济补偿。

深圳市中级人民法院审理认为，A公司对李某实行考勤管理，决定李某的工作内容、工作步骤、工作成果的展示方式，拥有李某的工作成果，同时对收益分配进行了规定，向李某发放工资。李某遵守公司的各项规章制度，对工作内容、步骤、成果等都没有决定权、控制权和主动权，其工作构成了A公司的业务组成部分。双方实际履行的内容符合劳动关系的法律特征，遂判决双方构成劳动合同关系。

（2021）粤01民终22785号案中，2019年伍某与公司签订《合作协议》，约定由伍某在某直播带货平台担任主播，公司有权基于自身、商家需求与实际情况不定期安排伍某进行直播，伍某保证每月直播时间不少于26天，时长不低于208小时。分成规则、支付方式在《合作协议》中无具体说明。协议期间，伍某进行直播的时间由公司根据流量安排，伍某直播的内容是导购，主要是推销公司的皮包。伍某的收入与商品的提成有关，部分由直播带货平台联盟支付（由公司向平台设定推广费比率），部分由公司法定代表人通过某支付软件直接支付，部分由公司财务支付。公司通过聊天软件发工资单。2020年伍某以公司拖欠工资、自身身体原因为由向公司提出不再进行直播。伍某于同年向劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁委作出仲裁裁决确认申请人与被申请人存在劳动关系。公司不服仲裁，提起诉讼。

本案法院认为，关于双方法律关系的性质。虽然双方签订《合作协议》，但从《合作协议》的约定和实际履行情况来看，公司决定伍某的工作时间、地点和方式，伍某服从公司的用工指挥，且《合作协议》以独家、排他性的规定确定了伍某需履行严格的竞业限制义务，双方用工关系具有人格从属性特点；伍某的收入报酬直接来源于公司，且双方明确约定为“工资”，故双方用工关系具有经济从属性的特点。一审法院认定双方法律关系为劳动关系，并无不当，本院予以确认。

（2021）京02民终11877号案中，2020年某公司与某主播签订《独家艺人服务合同》，约定主播作为公司的独家签约艺人，为公司许可的网络平台从事互联网演艺；公司是主播从事互联网演艺的独家及唯一代理，主播在任何互联网演艺平台的任何活动，都需经过公司的书面同意，委托公司代理互联网演艺，并且约定了合作期限。此后公司又与主播签订《独家艺人服务合同》之补充协议及《劳动合同书》，约定执行标准工时制度，每月15日发放上一自然月工资。详细约定了主播的职务为电商主播，且明确了工资由基本工资、住房补贴、交通补贴、通讯补贴、餐费补贴、其他补贴、时薪工资构成，直播保底时长120小时。该公司的经营范围包括承办展览展示活动、互联网文化活动、互联网信息服务等。合同期间，该公司适用员工规章制度对主播进行考勤管理，主播每天上班8小时，公司有直播活动的时候即安排其进行直播，没有直播的情况，主播按照规定时间上下班。此外，双方签订《保密及竞业限制协议书》，约定了竞业限制条款。此案经历劳动仲裁、一审，现在经由二审法院判决。

该案法院认为，关于劳动关系起始时间，某公司上诉主张双方签订的是经济合约，并非劳动合同。但根据本案查明的事实，主播自2020年5月6日担任公司电商主播，为公司提供劳动，接受公司的直播任务、出勤打卡、业绩考核等制度管理，公司对其进行考勤并每月定期发放工资，且其电商主播所提供的劳动属公司组成部分。故双方实际属于管理监督关系，满足劳动关系的构成要件。因此，一审法院认定主播与公司于2020年建立劳动关系，符合本案实际与法律规定。

从上述案例可知，在具体判断劳动者是否与xxx机构是否成立劳动关系时法院会综各种因素进行判断。人身依附性方面主要考察因素包括：网络主播是否实际接受案涉公司的管理、指挥与监督，具体包括考勤制度、专业培训、薪酬支付、业绩考核、行为规范、奖惩制度等；工作时间、场所是否由案涉公司决定或受其控制；网络主播是否只为一家公司提供劳务，提供劳务是否较为长期、固定。经济从属性方面主要考察因素包括：案涉公司有向网络主播支付过工资性劳动报酬的记录；网络主播的主要收入是否依赖于案涉公司的支付；网络主播带来的经济收入是否为案涉公司的主要经济来源；劳动工具、原材料是否由案涉公司提供。