王羲律师

一、界定赌博罪与开设赌场罪的必要性

根据《中华人民共和国刑法》（以下简称“《刑法》”）第三百零三条规定，赌博罪是指以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的行为。其中聚众赌博，是指以营利为目的，组织、招引多人进行赌博，本人从中抽头渔利的行为。开设赌场是指开设和经营赌场，提供赌博的场所及用具，供他人在其中进行赌博，本人从中营利的行为。二者虽同属赌博类犯罪，但法定刑却大有不同，赌博罪的最高刑为三年有期徒刑，而开设赌场罪的最高刑则可至十年有期徒刑。

《刑法修正案（十一）》颁布以前，开设赌场罪在行为未达刑法规定“情节严重”的情况时，其量刑档次为三年以下有期徒刑，与赌博罪相同，加之赌博罪与开设赌场罪的罪状有较多重合之处，实务中对二者罪名的适用并不作过多纠结。

然而，《刑法修正案（十一）》提高了开设赌场罪的量刑档次，将原规定的三年以下有期徒刑、三年以上十年以下有期徒刑两个量刑档次，升格为五年以下有期徒刑、五年以上十年以下有期徒刑两个量刑档次，赌博罪与开设赌场罪的刑罚差异被进一步拉大。因此，为确保罪名适用的准确性，对行为人实现罪责刑相适应，有必要明确赌博罪与开设赌场罪的界定标准。

二、界定赌博罪与开设赌场罪的具体标准

最高人民法院《刑事审判参考》第58集（2007年第5集）中对聚众赌博与开设赌场的行为该如何区分提出了具体的标准：

一是聚众赌博的规模一般较小，而开设赌场的规模一般较大，其营业场所大，赌博的工具齐全，赌博方式多样，有专门为赌场服务的人员；

二是聚众赌博的场所具有不固定性，有时是临时租赁，有时是临时在宾馆里开房进行的，而开设赌场的赌博场所一般具有固定的营业地点和场所；

三是聚众赌博的时间一般具有临时性、短暂性的特点，而开设赌场的时间具有持续性和稳定性特点；

四是聚众赌博一般具有隐秘性，而开设赌场一般具有半公开性；

五是聚众赌博的赌头往往会利用其人际关系和人际资源来召集、组织每一次的具体赌博活动，而开设赌场的经营者一般情况下不亲自参与召集、组织人员参与赌博；

六是聚众赌博的赌头本人有时会参与赌博，开设赌场的经营者本人一般不会参与赌博。

三、关于开设赌场罪的实务辩护要点

实践中，赌博罪与开设赌场罪，均有为赌博提供场所、赌具等物质便利条件的行为，并不能仅仅因为行为人提供了赌博的场所、赌具就片面地认为是开设赌场，结合上述最高人民法院对聚众赌博与开设赌场的区分标准，可从以下四方面考虑关于开设赌场罪的辩护要点，为轻罪辩护寻找辩护空间：

（一）赌博场所是否公开

《刑法》第三百零三条第二款对“开设赌场”单独规定，虽名为“开设”，但其核心行为应是“经营”，即要求具有营业性，是一种开放的、面向不特定大众的经营活动，而非单纯的盈利性。

《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条，认为“建立赌博网站或担任网站代理接受投注”的行为，属于“开设赌场”，这是因为利用网络赌博具有公开性，吸引的是不特定人群，影响范围广，其危害性与聚集特定人员赌博相比显然更大。因此，判断现实中是否构成开设赌场罪，应在公开性上与网络开设赌场保持一致，即能够吸引多数不特定人员参与赌博，若不能，则应认定构成赌博罪。

相关案例：（2016）陕06刑终58号《刑事判决书》

裁判要旨：本案规模较小，仅系利用自己人际关系在小范围内组织他人参赌，故原判认定上诉人构成开设赌场罪错误，应予纠正；结合上诉人犯罪仅持续一个月，抽头渔利累计金额仅超过构罪标准3000元及上诉人的人身危险性，原审量刑有重，上诉人的上诉理由成立，予以支持。原审法院认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法。唯定罪有误，量刑有重。依法予以纠正。

（二）人员组织是否严密

开设赌场的行为人内部应有严密组织和明确分工，有赌场服务人员在赌场内负责发牌、洗牌或望风，甚至安排打手、保镖等，帮助赌博行为得以顺利实施。而聚众赌博规模往往相对较小，没有明确的分工，聚众行为人除组织人员外，与其他参赌人员没有区别，也一同参赌。因此，判断是否构成开设赌场罪，可从其人员组织入手，如是否聘请其他工作人员或赌场内有无具体人员分工，若无，则应认定构成赌博罪。

相关案例：（2017）粤1972刑初1005号《刑事判决书》

裁判要旨：本案被告人虽有提供赌博场所和赌具，但并未聘请其他工作人员，赌博规模较小，系小范围人员参赌，参赌人员系轮流坐庄，同时，每次聚赌的时间都不固定，具有临时性，且持续时间不长，不具有开设赌场罪的规模性，组织性、稳定性。而综合二被告人的供述、证人证言及案发当日被抓的赌客人数，可认定二被告人组织参赌7次，参赌人数累计已达20人以上，获利约7000元，故被告人陈城、程光艳的行为更符合聚众赌博的情形，应以赌博罪对二被告人定罪处罚。

（三）参赌人员具备一定规模，并未超过聚众赌博的范畴

根据《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条“以营利为目的，有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条规定的‘聚众赌博’：（一）组织3人以上赌博，抽头渔利数额累计达到5000元以上的；（二）组织3人以上赌博，赌资数额累计达到5万元以上的；（三）组织3人以上赌博，参赌人数累计达到20人以上的；（四）组织中华人民共和国公民10人以上赴境外赌博，从中收取回扣、介绍费的”之规定，“聚众”赌博人数应为三人以上，其中，第三项可说明，即使参赌人员累计超过二十人，仍可认定构成赌博罪。

（四）聚众赌博并抽头渔利，本身就是赌博罪的构成要件要素

《刑法》第三百零三条第一款将赌博罪定义“以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业”，据此可知，赌博罪包含的构罪要素包含两部分，一是以营利为目的，二是有聚众赌博或以赌博为业的行为。《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条进一步规定了以营利为目聚众赌博的具体情形，根据前三项可知，赌博罪本身就包括召集赌客、抽头渔利的行为。因此，关于“营利目的”，这里应当理解为既包括通过赌博赢钱获利，也包括通过抽头获利。

而开设赌场罪中，其获利更多依赖赌场本身，即通过招募、聚集赌客进入赌场牟利，既可以从赌客处收取所谓“入场费”、“茶水费”等固定费用，还可以通过放给赌客高利贷进行非法获利。因此，不能简单地以存在召集赌客、抽头渔利便将赌博行为升格为“开设赌场”行为。

实务中还存在一些案件，赌博罪与开设赌场罪的界限确实不明显，不容易判断，对于这类很难区分清楚的案件，应坚持“疑罪从轻”原则，以有利于被告人的角度认定为赌博罪。