彭波律师

XXX上诉A食品销售有限公司

“债权转让合同纠纷”案

代   理   词

审判长、审判员：    

受上诉人XXX的委托和律所的指派，我担任上诉人XXX的代理人。现就该案发表如下代理意见。

一、原审基本事实认定不清、错误认定定案证据，据以判决上诉人承担责任没有事实依据和法律依据

1.错误认定本案定案的证据

①原审擅自改变案由和据以作出错误判决的《债权债务转让协议》不是生效的协议。

从协议内容来看，该协议明显属于“附条件的”协议，所附条件即生效条件。协议明确约定“该协议以四方共同签署生效”，但该协议除上诉人XXX已经签署外，其余三方均未签署，只是加盖了公章。签署和盖章是两个不同的概念。据360百科，签署的意思指在文件、条约、凭证等上签字；盖章的意思是指加盖印章。根据被上诉人提供的协议，除上诉人已经签署外，另三方均未签署。《合同法》第四十五条：当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。

②被上诉人没有诉权。据《债权债务转让协议》约定：甲方同意将乙方的各项债权债务转悠丙方承接，同时由丁方执行对丙方的债权债务。据360百科，承接的意思指承前接后;承受;接受；执行的意思是指贯彻施行;实际履行等。从此看出，被上诉人只是接受了转让，而应该实际履行转让的应是丁方，即B食品股份有限公司。也就是说，被上诉人没有诉权，不是适格的主体。

据此，该协议明显还是一份未生效的协议，同时被上诉人没有诉权，不是适格的主体，但原审却认为该协议是一份生效协议并据此定案、判决，显然是错误的。

2.原审显失公平，对债权让与人的过错不理不睬

    原审中，被上诉人提供的《代理商合同》第十条“合同终止”中第4条款约定：合同终止后的相关约定：乙方须在合同终止后一个月内，在甲方的监督下完成以下约定：4.1甲乙双方共同对乙方仓库及合同内的…门店的库存产品进行盘点，乙方须在一个月内按甲方确认的价格将产品交接给甲方指定的客户……该约定明确了合同双方在终止合同后的义务：甲方（食品股份有限公司X分公司）监督、盘点、确认、指定，乙方（上诉人）接受监督、盘点、确认、交接。但原审中，被上诉人没有提供食品股份有限公司X分公司任何证据证明其履行了上述任何义务。作为乙方，在甲方不履行任何义务的情况下，没有任何理由来履行义务，何况上诉人也多次向食品股份有限公司X分公司的相关人员提出要求解决库存货物。也即时说，造成上诉人货物库存、过保质期的根本原因在于该合同的甲方（食品股份有限公司X分公司，即债权让与人）未按时盘点库存并指定接货的第三方，上诉人在庭审中已明确提出抗辩，但原审却执意偏袒，有违司法“公平公正”的基本原则。

3.原审认定事实对被上诉人自认的事实武断否认

被上诉人在《起诉状》“事实和理由”中开宗明义，自认“由被告向食品股份有限公司X分公司（以下简称“X分公司”）订货，付款后X分公司向被告发送订单所指的货物。2015年9月25日被告向X分公司提出《授信申请书》……”但原审认定“2015年9月25日，被告XXX向食品股份有限公司提出《授信申请书》”根据《民事诉讼法》的相关规定，对自认的事实对方无需举证证明，但原审却武断予以否认。同时，从被上诉人的自认中也可明显看出：与上诉人发生买卖关系的是食品股份有限公司X分公司而非被上诉人。

4.原审认定事实既不符合逻辑、交易习惯，更不合法

①原审认定事实是先有“授信”而后签合同，如此的话，“信”从何来？

②涉案的《代理商合同》甲、乙双方签订的时间和合同封面上一共有三个时间，亦不知原审认定的时间据出何处！

③原审只认定上诉人的应付款，对上诉人的应收款不予抵减。

在转让协议中，上诉人享有3560.00元PDA押金款。

在A食品销售有限公司费用兑现汇总中上诉人享有41473.94元应收款。

上述两笔金额应抵减。

二、适用法律错误

1.应适用《民法通则》《民法总则》（已废止，现《民法典》）《民事诉讼法》关于“权利处分”的规定

    《民法通则》《民法总则》（已废止，现《民法典》）《民事诉讼法》几部法律中，均对自愿处分民事权利做了规定。本案中，被上诉人在原审中自己确定的案由为“买卖合同纠纷”，庭审中被上诉人也一直未予变更。原审应按照被上诉人的意思，结合人民法院“不告不理”的基本原则进行审理和判决。

2.应尊重当事人的“意思自治”基本原则

    《合同法》（已废止，现《民法典》）的精髓在于“意思自治”。涉案的《债权债务转让协议》明确约定了“签署生效”，原审不能武断的用一份没有生效的协议将本不应由上诉人承担的义务强加于上诉人身上！

3.应适用《合同法》第45条、第82条和83条（《合同法》已废止，现《民法典》第158条、第548条）

《合同法》第45条（现《民法典》第158条)：当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。

《合同法》第82条(现《民法典》第548条)“债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张”。本案中，上诉人XXX在原审庭审中明确让与人在履行合同中存在重大过错，但原审对此不理不睬。

《合同法》第83条“债务人接到债权转让通知时，债务人对让与人享有债权，并且债务人的债权先于转让的债权到期或者同时到期的，债务人可以向受让人主张抵销。”原审却对上诉人享有的四万余债权不闻不问。

三、原审程序违法

1.违反人民法院受理案件“不告不理”的基本原则

2.擅自更改案由更不留举证期限违法

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》35条规定：诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限。

原审被上诉人立案时自认“买卖合同纠纷”，法院立案和审理时案由也为“买卖合同纠纷”且庭审中被上诉人未予变更，但审理查明的法律关系为“债权转让合同纠纷”。这显然属于“当事人主张的法律关系的性质与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的”的情况，原审法院“应当告知当事人可以变更诉讼请求”或自由作出选择。但本案原审法院既未向上诉人释明更改案由的理由，更未给上诉人确定举证期限，程序违法。更关键的是，原审法院的此种做法，严重的限制了上诉人的权利，致使上诉人维权无路！

3.被上诉人没有诉权，不是适格的主体。

综上，原审法院事实认定不清、适用法律错误、程序违法，请求二审法院依法改判或发回重审。

    以上意见，望合议庭采纳！

                                                                                                    四川竞壹律师事务所

                                                                                                                    2018年10月25日