杜彬律师

在为涉嫌贪污罪的被告人进行辩护 ,可以先考虑以下基本情形：

1、是否具备犯罪主体资格？

贪污罪的犯罪主体是特殊主体，即从事公务的人员。因此，犯罪主体对是否构成本罪就显得格外重要。在确认行为人身份时，要弄清楚行为人是否具有案涉的职务身份和便利条件，是否符合刑法上规定的贪污罪的犯罪主体资格。如果行为人不具有国家工作人员等特殊的职务身份或并没有利用其职务便利，即使有非法侵占公共财物的行为，也只能属于侵占罪或者罪名较轻的职务侵占罪，不构成贪污罪。

在所有职务犯罪的案件中，我们提及的到的主体资格要求，均指狭义上的主体资格，即主体指的是单人单案的情况，如果属于共同犯罪，共犯中可以是其他自然人。

2、贪污数额是否达到标准？

行为人贪污的数额是否达到三万元以上。其中，贪污的数额按累计方法计算。对于行为人贪污的数额达到三万元以上的，无论其情节如何，均构成贪污罪；而对于贪污的数额尚未达到三万元以上的，一般应视为一般贪污违法行为。

3、贪污情节是否达到严重？

贪污情节主要针对贪污数额不满三万元的贪污行为。如果贪污数额不满三万元，贪污情节较轻时，对该贪污行为就应认定为一般贪污违法行为；如果贪污数额不满三万元，但贪污情节较重时，对该贪污行为就应认定为贪污罪。其中，贪污情节是否属于较重或较轻范围，在本章【立案标准】中有详细论述。

4、主观是否故意？

如果国家工作人员在工作中因工作疏忽、业务水平不高等原因出现错账、少款等情形，如财务人员在收款时少收了账款，或付款时多付了费用，不能认定为贪污。

另外，根据《刑法》第三百九十四条，国家工作人员在国内公务活动或者对外交往中接受礼物，依照国家规定应当交公而不交公，数额较大的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条关于贪污罪的规定定罪处罚。因此，如果是国家工作人员在国内公务活动或者对外交往中虽然接受了礼物，但不属于应当交公的情形，或者数额较小，不能认定为贪污罪。

5、犯罪客体是否为公共财物 ？

贪污罪的犯罪客体是公共财物的所有权，如果犯罪嫌疑人或被告人并没有侵害公共财物的所有权也没有侵犯因执行公务代为管理的他人财产，只是单纯侵害了他人的财产所有权，如，将本人代为保管的他人财物非法占为己有，或者将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，但数额不大，或者并没有拒不退还或交出，则不构成犯罪；如果数额较大，拒不退还或交出，则可能仅构成普通的侵占罪。

6、是否利用职务便利？

如果犯罪嫌疑人或被告人确实实施了犯罪行为，但没有利用自己的职务便利，只是利用了因自己在单位工作具有的一些便利条件，如熟悉环境、便于出入等，则可能构成其他犯罪，如普通的侵占罪等；或者因工作关系、朋友、同学、亲友、战友等特殊关系等与行为人职务无关的关系，也不属于利用职务之便。

7、是否实施侵占行为？

如果犯罪嫌疑人或被告人没有实施侵占行为，只是临时保管，但并没有实施侵占或挪用行为，则不构成犯罪；如果是短期挪用，并想在以后归还给本单位，则可能构成挪用公款罪或其他罪名，也不构成贪污罪。

8、具体犯罪表现是否属于其他罪名？

如，根据《刑法》第三百九十六条，国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额较大的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员以私分国有资产罪定罪处罚；司法机关、行政执法机关违反国家规定，将应当上缴国家的罚没财物，以单位名义集体私分给个人的，依照私分国有资产罪定罪处罚。对于私分国有资产罪定罪处罚，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。与贪污罪相比，私分国有资产罪定罪处罚的量刑低了很多。

9、是犯罪既遂还是未遂？

所谓贪污罪的既遂，是指行为人所故意实施的非法占有公共(国有)财物或非国有单位财物行为，已具备了贪污罪构成的全部要件，同时产生了危害结果。因此，认定贪污罪既遂与否，应把握以下两点:

（1）、看行为人的贪污行为，是否符合贪污罪构成要件的特征。

（2）、看行为人的贪污行为，是否造成了客观的危害结果。

对于符合上述两方面的贪污行为，就可以认定为贪污罪既遂。反之，可视为未遂犯。具体案件因细节或情节不同，存在诸多相似相异之处。