【案例分析】

一、挂靠与转包

1、恒兴公司为发包人，协胜公司为承包人，张雄明与协助公司的关系是挂靠还是转包？虽然挂靠和转包都是以承包人名义进行施工，也都产生合同无效的法律后果，但是两者的还是有一定的区别：

首先要看挂靠人是否介入到合同谈判、签订等前期环节，挂靠人是以为挂靠人的名义对外承揽项目，挂靠行为在签订施工合同行为之前，转包是签订施工行为后将合同的全部或部分转让给第三方；

其实挂靠人与被挂靠人签订的往往是挂靠协议，内部承包协议、内部经营合同、经营责任合同等，而转包就是签订的施工合同，通过名称是施工合同、承包合同、施工分包合同、劳务分包合同等。

最后挂靠人通常是以被挂靠人的项目经理，项目代表等名义出现，也是以被挂靠人的名义验收、结算、购买材料等。而转包人通常是以自己名义进行。

在本案中张雄明是与协胜公司的名字签订的施工合同，约定了1%的管理费，以协胜公司的名义洽谈结算等工作，均能看出是挂靠关系。

2、挂靠和转包分别产生的后果

   转包关系下，转包人与承包人是施工合同关系，转包人可依据与承包人签订的施工合同向承包人主张施工工程量的价款并不受发包人支付工程款数量的限制。同时如果在层层转包和分包关系下，最后一手的转包施工人还能以实际施工人的身份突破合同相对性原则向发包人主张工程款。

挂靠人是被明确不能被认定为实际施工人，只能事实合同关系向被挂靠人主张发包人已向被挂靠人支付的工程款，即发包人未支付被挂靠人部分的工程款，挂靠人无权以被挂靠人为被靠要求其支付。

3、本案中二审改判挂靠人直接向发包人要求工程款的依据是什么？

   根据《最高人民法院民事审判第一庭2021年第20次专业法官会议纪要》会议意见，挂靠人借用承包人的名义与发包人签订施工合同，形成了实际上的施工合同关系，虽然因挂靠行为致使承包人与发包人之间的施工合同无效，但是根据《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款规定，施工合同无效，只要验收合格，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。“同时，基于不当得利的法理基础，合同无效，发包人无任何理由取得竣工项目的所有权，而挂靠方又付出的资金都通过人材机物化在项目上，因为发包方直接向挂靠人支付因工程产生的费用并无不当。

最后，归纳一下实务中常见的名词还有效力

1、挂靠：以签订《内部承包协议》、《合作协议》等方法，由挂靠人借用被挂靠人的资质，通常是以被挂靠人项目经理等名义去洽谈、签订合同。在施工过程中，挂靠人也是以被挂靠人的名义进行人材机等费用的支付。挂靠合同无效。

2、内部承包：施工单位公司内部项目部等内部部门以总公司的名义进行项目施工属于。分公司承揽总公司业务有效，子公司承揽总公司业务无效。

2、转包、分包：施工单位跟发包方签订项目以后将项目全部或部分转让给第三方。第三方与施工单位签订《项目转包协议》、《项目分包合同》等方式，项目转让后，第三方以施工单位的名义与发包人接洽，但是在施工过程中通常以自己名义进行人材机的购买。

3、专业分包：幕墙、电梯、消防、精装修等专业项目可以分包，主体结构不能分包。

4、肢解发包：除幕墙、电梯、消防、精装修等专业项目甲方可以平行发包外，其他的项目均不能自行与分包商签订合同