2019年12月13日，住房和城乡建设部、国家发展改革委联合发布《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》（建市规〔2019〕12号），拉开了建筑行业工程总承包时代的序幕。一年多来，该办法在实施过程中出现了许多新情况、新问题。其中，“工程总承包单位和代建单位具有关联关系，是否合法？”是实践中的热点和难度问题。针对这一问题，易律师基于现行有效的法律、行政法规、部门规章、司法解释、规范性文件等，分析如下。

一、问题起因：建市规【2019】12号第11条文义模糊

所谓关联关系，通俗得来讲就是利害关系，例如工程总承包单位和代建单位具有共同的股东或者实际控制人，或者相互持股等。《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》（建市规〔2019〕12号）第11条规定：“工程总承包单位不得是工程总承包项目的代建单位、项目管理单位、监理单位、造价咨询单位、招标代理单位。”但是该法没有明确工程总承包单位是否可以和代建等单位之间存在关联关系，这也是为什么实践当中会对这一问题产生疑义的由来。显然分析第11条的内涵和外延是否关联关系是回答本问题的关键。

二、条文分析

从文义上看（文义解释），本条仅禁止工程总承包单位和代建等单位不得是同一单位，并没有禁止工程总承包单位和代建等单位之间存在关联关系。其文义清楚，内涵明确。工程实践中对本条是否允许工程总承包单位和代建等单位之间存在关联关系之所以产生疑义，主要因为无法确定住建部究竟是疏忽了对关联关系的规制，还是有意放开工程总承包单位和代建等单位之间关联关系。显然仅从文义解释的角度论证本条真实内涵并不充足，从立法沿革的角度剖析住建部真实意思显得尤为重要。

从立法沿革上看（历史解释）看，住建部2017年12月26日第一次发布《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》（征求意见稿）第11条明确规定：“工程总承包单位不得是工程总承项目的代建单位、项目管理单位、监理单位、造价咨询单位、招标代理单位，也不得是与上述单位有利害关系的关联单位。”该征求意见稿将工程总承包单位与代建单位之间存在关联关系也纳入禁止范畴。但是到了2019年5月10日，住建部发布的第二次征求意见稿，在同款条文删除了“也不得是与上述单位有利害关系的关联单位”的表述。住建部公布的正式文本最终保留了第二次征求意见稿文本，仅禁止工程总承包单位和代建单位不得是同一单位。

显然，住建部的态度是非常清楚的：对“工程总承包单位是否可以与代建等单位具有关联关系”不予禁止性规定并非无意的疏忽，而是经过多轮反复征求各地区、各部门意见，在深入调研，充分论证之后，作出了取消相关禁止性规定的决定，有意放开工程总承包单位与代建等单位之间关联关系。

综上，易律师认为：《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》（建市规〔2019〕12号）第11条的文义是清楚而明确的，并不存在模糊空间；且从规定出台过程看，住建部的态度也是非常明确的，仅规定工程总承包单位不得与代建等单位为同一单位，但不禁止工程总承包单位与代建等单位间具有法律上的关联关系。

附相关条文索引：

1、住房和城乡建设部：《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》（建市规〔2019〕12号），住房和城乡建设部网站：http://www.mohurd.gov.cn/wjfb/201912/t20191231_243363.html。

2、住房和城乡建设部：《关于征求房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法（征求意见稿）意见的函》（建市设函[2017]65号），住房城乡建设部网站：http://www.mohurd.gov.cn/wjfb/201905/t20190516_240583.html。

3、住房和城乡建设部：《住房和城乡建设部办公厅 国家发展改革委办公厅关于征求房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法（征求意见稿）意见的函》，住房城乡建设部网站：http://www.mohurd.gov.cn/wjfb/201905/t20190516_240583.html。