刘瑾律师

提到“挂靠”，相信每一位工程领域的朋友都不会陌生，因为资质的问题，“挂靠”这种行为在目前的建设工程中十分常见。所谓“挂靠”，就是没有施工资质的自然人或企业借用有资质企业的名义，与发包人签订合同并实际进行施工的行为。如果发包人拖欠工程款，一方面因为挂靠行为违法，被挂靠人不愿意暴露挂靠的事实，另一方面由于“合同相对性”的原则，所以往往只能以被挂靠人的名义起诉。但是因为一些因素的影响，经常出现被挂靠人不愿意以自己的名义起诉发包人，导致挂靠人维权困难。那么，挂靠人能否直接以自己的名义向发包人主张工程款呢？

在实践中，对此问题存在两种观点。第一种观点认为，挂靠人能否以自己的名义向发包人主张工程款，取决于发包人对挂靠事实是否知情。如果发包人知道挂靠的事实，那么发包人和被挂靠人签订的合同就不是双方的真实意思表示，应属无效，挂靠人作为实际施工人，可以根据其与发包人在事实上的权利义务关系向发包人主张工程款。如果发包人对挂靠不知情，那么对于发包人来说其与被挂靠人的合同是有效的，根据合同相对性的原则，挂靠人不是合同相对人，不能直接向发包人主张权利。另一种观点认为，因为挂靠行为违反了法律规定，所以无论发包人对挂靠是否知情，发包人与被挂靠人签订的合同都应当属于无效合同，挂靠人有权以实际施工人的身份向发包人主张工程款。

在上述两种观点中，笔者认为无论是从法律规定上，还是从公平公正的原则上，第二种观点都更为合理。

首先，从法律规定上来说，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》（以下简称“建工合同司法解释”）第1条规定，建设工程施工合同如果存在“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义”情形的，应当认定为无效合同。所以，发包人与被挂靠人之间的合同是因挂靠行为的违法而无效，不应当根据发包人对挂靠是否知情来进行认定合同是否有效。挂靠人作为实际施工人，与发包人存在事实上的合同关系，虽然该事实合同因违反法律强制性规定而同样属于无效，但根据《民法典》第157条及第793条的规定，只要工程经验收合格，发包人就应当向作为实际施工人的挂靠人支付工程款。

其次，从公平公正的角度来说，在目前挂靠行为普遍存在的情况下，如果一味苛求合同相对性原则、限制挂靠人以自己的名义主张权利的话，在被挂靠人不愿意提起诉讼的情况下，将导致挂靠人无法通过诉讼保护自己的权益，对挂靠人显然是十分不公平的。

       笔者查阅到，最高人民法院作出的（2019）最高法民申4501号民事裁定书，对挂靠人诉讼主体是否适格的问题作出过如下的论述：如果发包人在签订案涉建设工程施工合同时知道挂靠的事实，则挂靠人为案涉工程的真实承包人，有权请求发包人支付工程款。如果发包人在签订案涉建设工程施工合同时不知道挂靠的事实，则系被挂靠人从发包人承包到案涉工程后又将工程转包给了挂靠人，这种情况下，挂靠人亦有权依据《建工合同司法解释》的相关规定请求发包人在欠付工程款的范围内承担责任。在上述案例中，最高院认为无论发包人是否知道挂靠的事实，挂靠人作为实际施工人均有权向发包人主张权利，最高院的这一观点对于挂靠人来说无疑是十分有利的。