孙伟伟律师

笔者近期办理了几起非法集资刑事案件，对该类案件的辩护要点进行了总结，下面与大家分享：

一、以是否具有“非法占有目的”区分两罪名

非法集资类犯罪主要指非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪等犯罪，非法吸收公众存款罪是集资诈骗罪的“上游犯罪”，两者区分的关键即在于行为人是否具有“非法占有目的”，法释【2010】18号第四条对认定具有“非法占有目的”的情形进行了列举，笔者认为，认定行为人是否具有非法占有目的可从如下角度进行分析：

1、资金的实际用途

即审查行为人将归集的资金用于做什么，如部分民营企业家将非法吸收的资金全部用于实体经营，这种情况下即便最终因为经营不善导致资金链断裂、吸收的资金最终无法返还集资参与人，也不应认为其具有非法占有目的。

笔者在此提出一个观点，即应当以行为时的客观情况作为判断依据，根据社会一般人的认知水平进行判断，如果行为人将吸收的资金用于某项活动，在一般人看来行为人能够按约定将吸收的资金返还集资参与人，即便最终因为客观因素导致无法返还，也不应认为行为人具有非法占有目的；如果行为人将资金投入特殊领域、特定行业，则应根据该领域、行业内人员的一般认知水平进行判断；如果行为人的认知水平明显高于一般人（根据行为人的从业经历、教育背景进行判断），则应根据行为人的认知水平进行判断。例如，笔者办理过一起刑事案件，公安机关立案时罪名为集资诈骗罪，后笔者通过反复论证、提交法律意见书，成功将该案件在审查起诉阶段变更罪名为非法吸收公众存款罪，笔者论证的关键即在于行为人不具有非法占有目的。该案件的特殊性即在于行为人吸收资金后用于虚拟货币炒作，虚拟货币炒作活动虽然具有高风险性，但与买彩票、时时彩、用于赌博等具有本质的区别，行为人行为主要发生在2017，正逢虚拟货币形势大好，大量虚拟货币玩家真正实现了“一夜暴富”，在这个阶段，行为人将吸收的资金投入虚拟货币炒作市场，在行业内人员看来，盈利获益的概率非常高，且行为人在此前一段时间内的炒作活动均获利较大，此种情况下，虽然行为人某次投资失败导致资金链断裂，致使吸收的资金无法返还集资参与人，也不应认为行为人具有非法占有目的。

2、资金的返还情况

考察行为人是否具有非法占有目的，除根据行为人在行为时的主客观因素外，还应综合考察行为人是否有向集资参与人返还资金的行为。资金返还行为主要存在于非法吸收过程中以及资金吸收后甚至于资金链断裂之后，非法吸收过程中的返利，一般是指行为人根据自己吸收资金时对集资参与人的承诺进行的返利，行为人在资金吸收过程中存在持续地、大规模地向集资参与人返利的事实，甚至于前期返利大于集资参与人投入的本金，此种情况下，即便后期因为资金链断裂导致客观上不能向集资参与人返还资金，也不应轻易认定其具有非法占有目的，但实践中存在部分行为人在吸收资金前期向集资参与人返还资金以期诱使集资参与人进一步投资，此种情况下，其前期返利行为不能否定其非法占有目的的存在。此外，行为人在资金链断裂后，通过变卖资产等方式，向集资参与人返还其剩余资金的行为，也可作为论证行为人不具有非法占有目的的依据。

3、资金挥霍行为

一般来说，行为人在吸收资金后，用于购置豪车、名表、豪宅等，或者将资金用于日常开销，赌博玩乐，均会被认为行为人“ 肆意挥霍”资金，具有非法占有目的，但实践中，应当严格区分行为人所挥霍资金的“性质”，即属于其非吸收的资金，还是使用吸收资金投资、经营后的收益，实践中，行为人吸收资金往往是从事一定的投资或经营活动，这些投资、经营活动前期很可能存在大规模盈利情形，此种情况下，行为人虽存在“挥霍”行为，但其“挥霍”的，实际不是集资参与人的资金，而使其使用集资参与人资金过程中产生的收益，此种情形下，不应仅根据其“挥霍”行为认定其具有非法占有集资参与人资金的目的。

4、虚假宣传行为

笔者认为，行为人在非法吸收过程中存在“虚假宣传”，并不必然证明其具有非法占有目的，实际上，任何的非法吸收行为都会伴随一定程度的虚假宣传，大多数商品服务经营者为销售产品、提供服务，都会对自己的产品、服务进行一定程度的虚假宣传，故不能仅根据行为人存在虚假宣传行为，即认为其具有非法占有目的，一般的合同违约与合同诈骗均为签订合同后不履行合同，两者可能都存在一定的“虚假宣传”行为，但认定合同诈骗行为具有非法占有目的，关键在于行为人在签订合同当时即不具有履行合同的主客观条件，在非法集资类犯罪中，行为人在实施集资行为当时，客观上具有根据其向集资参与人的承诺返还本息的可能性时，即便其存在一定程度的虚假宣传，也不应认为其具有非法占有目的。

以上因素，不是独立存在，可能同时存在于一起刑事案件中，此时对行为人是否具有非法占有目的，应当综合进行判断。

二、严格限制行为对象

非法集资犯罪行为人向社会公众吸收的不是任何“有价值的财物”，而是“货币”，非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪均为破坏社会主义市场经济秩序类犯罪，即行为人通过向社会不特定或者多数人吸收货币资金，从事货币资金运营，破坏社会主义市场经济秩序，行为特殊的法益侵害性要求行为对象的特殊性，即行为人只有直接实施吸收货币资金行为，才有可能导致市场经济秩序破坏。此外，即便根据罪刑法定原则对“存款”、“资金”等概念进行解释，也应该将非法吸收的行为对象限制在“货币”范围内，例如，笔者办理的另一起非法吸收案件，行为人通过自己搭建的平台直接“吸收”的，仅限于比特币、EOS等虚拟货币，根据五部委发布通知，比特币在性质上属于商品，不具有“货币”属性，故行为人单纯的通过平台吸收比特币、EOS等虚拟货币的行为不应被认定为“吸收货币资金”行为，虚拟货币在流通性、权威性、社会公众认可度等方面，均和真正的货币存在巨大差异。

或许有人会认为，如果将非法集资犯罪的行为对象限制为“货币”，会给犯罪分子创造可乘之机，导致犯罪分子规避法律制裁，故应当把具有与货币相似流通性的财物均解释为“货币”，但具备怎样的条件可以认为行为人吸收的财物具有“与货币相似的流通性”实际没有明确的标准，且这一条件没有任何的法律依据，将法律上没有做规定的条件作为犯罪构成要件要素，会导致任意入罪、扩大处罚范围的后果。且实践中，除直接吸收货币、从事货币资本运营外，吸收其他有价值的财物，一般难以对社会经济秩序造成直接的破坏，故在立法做进一步完善之前，不宜随便扩大非法集资类犯罪的行为对象。

笔者在这里需要强调一个问题，即前面所说的案件中，行为人搭建平台直接吸收虚拟货币，由于虚拟货币是一种商品，行为人吸收、买卖、炒作虚拟货币的行为很有可能被认定为非法经营罪甚至发展为组织领导传销活动罪，实际上，笔者办理的这起案件行为人的行为本身具备非法经营罪和组织领导传销活动罪的部分特征，而这两个罪名的法定刑均比非法吸收公众存款罪的法定刑高，这种情况下，辩护人进行无罪辩护时应当更加谨慎，一方面要论证行为人的行为不符合非法吸收公众存款罪的犯罪构成，一方面要避免办案机关将行为人的行为认定为非法经营或者组织领导传销活动罪，但存在例外，即如果行为人在共同犯罪中仅为具有次要作用或者辅助作用时，辩护律师可以将行为性质向组织领导传销活动罪方向引导，行为人不属于“组织者、领导者”，即有出罪的可能性。

三、非法集资数额的认定

关于非法集资数额的认定，笔者强调两点，一是非法集资数额的认定应当有司法会计审计报告作为支撑，二是存在复投的情形下，应如何认定数额的问题。

办理非法集资类刑事案件，如果公诉机关指控的数额没有司法会计审计报告支持，可请求法院对该数额不予认定。

所谓复投，即集资参与人将货币资金投资后获得的返利作为本金，再次投入行为人处，综合计算利息的行为，关于复投是否应当计入非法吸收的总数额中，目前尚存在争议，笔者曾经办理过青岛东港的一起非法吸收案件，由于涉及的复投数额巨大，办案机关逐级请示，最终将复投数额自总数当中扣除。笔者在此做一点强调，即复投后的返利实际存在两种形态，一种是处于“集资参与人支配状态”，即返利已经实际支付给集资参与人，可能是直接交付实物或将货币资金直接支付至集资参与人个人账户，此种状态下的返利如果作为资本金，再次投资到行为人处时，行为人实际存在“二次吸收”行为，该复投数额应当计入非法吸收的总数额中；另一种形态是返利仍集中于行为人处，即处于“行为人支配状态”，仅是观念上由集资参与人取得，例如行为人搭建平台吸收资金，通过平台向集资参与人公示返利数额，该返利未处于集资参与人支配下，集资参与人通过平台内部操作将返利重新作为资本“投入”行为人处时，实际不存在行为人再次吸收资金的情况，故此种情况下，复投数额不应计入非法吸收的总数额中。 

关于复投的规定，《最高人民检察院关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》高检诉【2017】14号关于非法吸收公众存款行为的认定中规定：投资人在每期投资结束后，利用投资账户中的资金（包括每期投资结束后归还的本金、利息）进行反复投资的金额应当累计计算，但对反复投资的数额应当作出说明。该规定强调，计入总数额的复投资金，时间上是“投资结束后”，资金状态是处于“投资账户中的资金”，即返利处于“集资参与人支配状态”。

《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》第五条规定：非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。集资参与人收回本金或者获得回报后又重复投资的数额不予扣除，但可以作为量刑情节酌情考虑。根据该规定，如将复投资金计入总数，要求在“集资参与人收回本金或者获得回报后”，即返利处于“集资参与人支配状态”。

《关于办理涉众型非法集资犯罪案件的实施意见》青中法联【2019】2号第七条规定，一次性投入资金后，将到期本息滚动投入的，仍以一次性投入的本金计入犯罪数额。该规定将返利分为“已分配型返利”和“内部滚动型返利”，实际上还是根据返利资金处于行为人支配状态还是集资参与人支配状态来认定复投资金数额是否应当计入非法吸收的总数额当中。

以上规定虽然在表述上存在差异，但本质上都属于根据返利资金的状态、行为人对返利后的资金是否存在再次“吸收”的行为来确定是否将返利复投的资金计入非法吸收总数额中。