一、写在前面

损害公司利益纠纷，更贴切的我们可以叫作股东通过提起侵权类诉讼来行使监督权，中小股东一旦发现其他股东或高管挪用公司财产、抽逃出资、不合理关联交易等行为就可以通过诉讼来维护公司或自身权利。但是实践中，中小股东们容易混淆公司财产减损与股东权利受损，将二者等同而弄错了诉讼主体，维权的主体是公司还是股东？是否必须履行前置程序？向哪一法院提起诉讼？如何举证损失范围？我们一起在下文找答案。

二、损害公司利益纠纷的法律基础

《中华人民共和国公司法》（2018修正）

第二十条 【股东禁止行为】公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。  

公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。   

公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。

第二十一条 【禁止关联交易】公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。

违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。

最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（五）（2020修正）

第一条 关联交易损害公司利益，原告公司依据民法典第八十四条、公司法第二十一条规定请求控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员赔偿所造成的损失，被告仅以该交易已经履行了信息披露、经股东会或者股东大会同意等法律、行政法规或者公司章程规定的程序为由抗辩的，人民法院不予支持。

公司没有提起诉讼的，符合公司法第一百五十一条第一款规定条件的股东，可以依据公司法第一百五十一条第二款、第三款规定向人民法院提起诉讼。

第二条 关联交易合同存在无效、可撤销或者对公司不发生效力的情形，公司没有起诉合同相对方的，符合公司法第一百五十一条第一款规定条件的股东，可以依据公司法第一百五十一条第二款、第三款规定向人民法院提起诉讼。

第一百四十七条 【董事、监事、高管人员的义务和禁止行为】董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。

董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。

第一百四十八条 【董事、高管人员的禁止行为】董事、高级管理人员不得有下列行为： 

（一）挪用公司资金；  

（二）将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储； 

（三）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；

（四）违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；

（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；

（六）接受他人与公司交易的佣金归为己有；

（七）擅自披露公司秘密； 

（八）违反对公司忠实义务的其他行为。 

董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。

第一百四十九条 【董事、监事、高管人员的损害赔偿责任】董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。

第一百五十一条 【公司权益受损的股东救济】董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。 

监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。

他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。

最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（四）（2020修正）

第二十三条 监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事依据公司法第一百五十一条第一款规定对董事、高级管理人员提起诉讼的，应当列公司为原告，依法由监事会主席或者不设监事会的有限责任公司的监事代表公司进行诉讼。董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事依据公司法第一百五十一条第一款规定对监事提起诉讼的，或者依据公司法第一百五十一条第三款规定对他人提起诉讼的，应当列公司为原告，依法由董事长或者执行董事代表公司进行诉讼。

第二十四条 符合公司法第一百五十一条第一款规定条件的股东，依据公司法第一百五十一条第二款、第三款规定，直接对董事、监事、高级管理人员或者他人提起诉讼的，应当列公司为第三人参加诉讼。一审法庭辩论终结前，符合公司法第一百五十一条第一款规定条件的其他股东，以相同的诉讼请求申请参加诉讼的，应当列为共同原告。

第二十五条 股东依据公司法第一百五十一条第二款、第三款规定直接提起诉讼的案件，胜诉利益归属于公司。股东请求被告直接向其承担民事责任的，人民法院不予支持。

第二十六条 股东依据公司法第一百五十一条第二款、第三款规定直接提起诉讼的案件，其诉讼请求部分或者全部得到人民法院支持的，公司应当承担股东因参加诉讼支付的合理费用。

三、损害公司利益之诉的13个检查项

【一】关于诉讼主体

1、原告是公司还是股东？

第一选择是公司，公司作为直接的权利被侵犯者，其当然有权向侵害其合法权益的主体行使请求权。若公司被侵权者控制不能自行维权，第二选择是股东书面要求监事或董事以公司作为原告起诉，此时列公司为原告，由监事或董事代表公司进行诉讼。若监事或董事收到股东书面请求三十日内未提起诉讼，第三选择是股东，此时股东才能作为原告提起诉讼。

2、若股东作为原告，是否必须履行上述前置程序？

一般情况下，股东没有履行该前置程序的，会被法院驳回起诉。但有例外是，公司有关机关不具有提起诉讼的可能性，亦可跳过该步骤，直接向法院进行起诉，如公司监事、董事失踪失联，公司已名存实亡。

3、如何证明被告的身份是股东、董事、监事或高级管理人员？

首先，股东的身份可以根据企业信用信息公示系统、股东名册、股权转让协议、股东会决议、公司章程等进行认定。其次，对高级管理人员的认定，公司法第二百一十六条第一款规定，高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。人民法院一般结合个案情况具体判断，审查该当事人的权利、职责、对公司经营、发展及对外交往的影响程度等，包括审查公司章程是否有规定，如果公司章程有规定依其规定；当事人在公司中是否享有经营管理权，是否符合高级管理人员的任职要求；公司是否有任免手续，如董事会或执行董事的聘任或解聘手续，当手续完备时，可推定具备高级管理人员的身份；是否有间接证明其高级管理人员身份的材料，如对外代表公司签订的合同、公司财务审批表上的签名等。

【二】关于管辖法院

4、原告可以选择向哪个法院起诉？

参照最高人民法院作出的类似案件的民事裁定书，股东损害公司利益责任纠纷的诉讼请求权基础是侵权行为引发的债权请求权，可以按照一般侵权案件确定地域管辖，即侵权纠纷由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。侵权行为地，包括侵权行为实施地和侵权结果发生地。

一般认为，侵权结果发生地是侵权行为直接产生结果的发生地，不能完全等同于被侵权人住所地。但根据最高院的相关裁判，被侵权人住所地可视为侵权结果发生地。【（2021）最高法民辖终5号】

5、股东代表诉讼时被侵权人住所地是股东住所地吗？

不是，在损害公司利益责任纠纷中，如果股东以自己名义代表公司要求侵害人承担损害赔偿的诉讼，诉讼中的主体虽然没有公司，但实际上侵权结果地应该是公司住所地，而不是作为原告的股东住所地。

【三】关于侵权行为及损害事实举证

6、在损害公司利益责任纠纷中，哪些行为属于侵权行为？

侵权行为的类型比较多样，包括挪用、侵占公司财产，股东抽逃出资，利用对公司的控制权进行关联交易（明显低于市场合理价格的交易、相互融资不计利息等），私自将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保，将他人与公司交易的佣金归为已有，与公司开展同业竞争，利用或者篡夺公司商业机会等。

需要注意的是，在侵权责任认定过程中，中小股东不仅需要举证证明公司其他股东、董事、监事及高级管理人员等存在违反法律或公司章程规定的侵权行为，还需要举证证明侵权行为造成损害的事实，违法行为与损害事实之间存在因果关系，以及行为人存在过错。没有尽到证明义务，则可能无法获得法院支持。

7、针对挪用或侵占公司财产的行为，原告应该如何举证？

第一，行为人是否事先已向公司披露，是否事先经公司股东会或者董事会批准同意。例外是，即使某一行为已按照规定经过公司内部决议通过，该行为同样可能会损害公司利益，因此原告应重点证明行为人的行为损害了公司利益，具有不正当性。

第二，行为人是否不正当使用公司财产，如直接将资金转出、替公司代收款项不归还、利用公司资金进行个人消费等。

第三，原告需要证明挪用或侵占公司财产的行为导致公司财产损失。例如，公司提供银行转账凭证、审计报告或财务账册等证明行为人实施了将公司资金转出的行为，且资金系直接或间接汇入行为人或其关联方的账户。其中，间接转账的资金在金额、时间上应具有前后对应性。

第四，公司所受损失通常是财产损失，行为人应承担的赔偿责任为返还挪用或侵占的资金并支付资金占用损失。

8、如何判断关联交易？

存在关联关系是认定关联交易的前提，存在关联关系进行的交易即为关联交易。所谓关联关系，是指控股股东、实际控制人、董监高与其直接或间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。实践中，关联关系通常体现为家族关系或持股关系。如交易相对方公司高级管理人员实际控制的其他企业，或与公司高级管理人员关系密切的家庭成员所实际控制的企业时，则可以认定为具有关联关系。

9、存在关联交易一定就是损害公司利益吗？

不一定。部分中小股东仅仅因为公司高级管理人员与公司的交易相对方存在关联关系，即提起公司关联交易损害责任纠纷诉讼，可能因为并未损害公司利益而未获法院支持。

公司的董事、监事、高级管理人员利用关联关系，在具有关联关系的公司之间订立合同，如果该关联交易没有违反法律的禁止性规定，符合市场交易的合理价格，甚至对公司有利，没有损害公司利益的，该关联交易不应被认定为侵权。

因此《公司法》并未完全禁止关联交易，而是防止利用关联关系损害公司利益。《公司法》第21条规定，公司的控股股东、实际控制人、董监高利用其关联关系损害公司利益，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。

10、针对不当关联交易的行为，原告应该如何举证？

第一，行为人是否事先已向公司披露，是否符合法律法规或公司章程的规定的程序：如审查是否符合《公司法》规定，上市公司董事与董事会决议事项所涉及的企业有关联关系的，不得对该项决议行使表决权，也不得代理其他董事行使表决权；是否符合公司章程对关联交易的程序性规定，如需经股东会、股东大会或董事会的同意等。例外是，即使某一行为已按照规定经过公司内部决议通过，该行为同样可能会损害公司利益，因此原告应重点证明行为人的行为损害了公司利益，具有不正当性。

第二，交易价格是否公允，这是判断关联交易是否给公司造成损失的核心要件。原告应举证证明交易价格是否偏离正常市场价格：原则上不偏离市场独立第三方的价格或者收费标准等交易条件。【参照《上市公司治理准则》第76条规定】

第三，原告可举证证明交易内容没有真实的交易动机、不属于公司经营需要、不具有商业必要性等。

第四，公司所受损失通常是非正当关联交易价格与已查明公允交易价格之间的差额。

11、如何认定属于谋取公司商业机会？

根据《公司法》第一百四十八条第（五）项明确禁止公司董事、高级管理人员未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会。首先，谋取商业机会的主体是董事、高级管理人员。其次，一项商业机会只有在具备以下条件时才能认定为属于公司的商业机会：

（1）董事、高管知悉该商业机会是基于履行公司职务，表现为以公司名义、使用公司信息或财产获取商业机会；

（2）该商业机会是否为公司所需，公司利用该商业机会具有现实可能性，不存在事实及法律上的障碍，公司自己放弃商业机会的除外；

（3）公司已经为了利用该项商业机会做出了一定的准备，如就此进行过谈判、投入过人力、物力和财力等因素进行举证。

（4）相对方不排除与公司交易。

12、如何认定属于竞业禁止行为？

根据《公司法》第一百四十八条第（五）项明确禁止公司董事、高级管理人员未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会以及自营或为他人经营与所任职公司同类的业务。首先，谋取商业机会的主体是董事、高级管理人员。其次，构成竞业禁止应同时满足以下要件：

（1）数个公司均处于正常营业状态，如果董事、高管任职在先的公司已经停产歇业或被吊销营业执照而未清算，则即便董事或者为他人经营与该公司相同的业务，也不应认定为竞业；

（2）数个公司在业务上属于“同类业务”。同类业务是指完全相同的商品或者服务，也可以是同种或者类似的商品或者服务。在此类案件中，原告不应拘泥于经工商登记的公司经营范围，若公司实际从事的业务确未包含在工商登记的经营范围内，仍可主张公司实际从事的业务与被告所任职公司具有实质性的竞争关系；同时，原告还可通过对被告业务开展的具体时间、区域以及被告在进行不当行为时仍然处于可利用职务便利的时间段内等辅助要件事实进行证据搜集，以便更好实现诉请。

（3）董事高管竞业未得到所任职的公司股东（大）会的事先许可或者事后追认，这是认定竞业的程序条件。在司法实践中，如果某人在成为现任公司的董事之前已经在存在竞业的其他公司任职，则选举其作为现任公司的董事的行为可以认为是现任公司股东（大）会对其竞业禁止义务的豁免。

13、行为人谋取公司商业机会或实施竞业禁止，赔偿责任范围是？

这里必须提到“归入权”和“损害赔偿请求权”，根据《公司法》一百四十八条对于董事、高管违反忠实义务的行为，赋予公司将其因违反忠实义务所得归入公司，同时《公司法》一百四十九条确认了董事、监事、高管执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，公司可以追究其赔偿责任。笔者认为二者可以同时主张，但有先后顺序。因为无论是主张归入权还是损害赔偿请求权，其适用的案由均为损害公司利益责任纠纷，不涉及案由不同需要另案起诉的情形。因此，原告可择一主张，也可以先行使归入权若行使后仍不能弥补公司所受损失时，对超出部分主张损害赔偿。【见（2012）民四终字第15号案】无论是行使归入权还是损害赔偿请求权，行使的前提条件均是公司受到损失，若欠缺损害结果这一法定且必要的构成要件，侵权责任无法成立，损害赔偿（归入权）也无从谈起。

赔偿范围可主张为行为人与案外人交易所获取的收益，即行为人与案外人签订业务合同的所获利润。需要注意的是，公司应就其享有该预期利益承担举证责任，如应证明公司与案外人在被告损害行为实施前存在长期良好的商业往来、已就合作进行有效磋商等。

结语：

从上述分析，我们会发现公司董事、监事、高级管理人员直接管理公司，掌握权力，但是权力又往往容易被滥用。孟德斯鸠说，“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人往往使用权力一直到遇有界限的地方才休止”。因此，一方面董事、监事、高级管理人员应当自觉履行受信义务，又要为其权力设限。