汪海燕律师

      根据《著作权法》之规定，发行权，即以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利。

      从以上定义可知，是否构成侵害发行权，两个构成要件缺一不可：一是该行为面向“公众”提供了原件或复制件，二是该行为以“转移作品有形载体所有权的形式”提供作品的原件或复制件，缺一不可。

     比如：在广东省深圳市中级人民法院审理的上诉人上海***有限公司、钟**因与被上诉人***公司著作权侵权纠纷十一案中，上诉人在其经营的网店提供与被上诉人公司请求保护的涉案作品相同的图片，作为某风格摄影套餐广告，标明了套餐价格。但是被上诉人并未提供证据证明，上诉人还实施了销售涉案作品复制件的行为，如销售涉案作品的纸质照片等。二审法院认为，该行为系将涉案作品用于广告宣传，推广摄影服务，其行为不发生作品有形载体所有权或占有的转移。一审认定上诉人侵害被上诉人公司对涉案作品享有的发行权，缺乏事实依据，予以纠正。

      需要说明一下：此处我们只讨论是否侵害发行权，至于是否构成侵害他权利我们暂不论。

      此外，发行权与复制权存在密切联系，即作品的发行必然有复制作品的行为，我们会发现很多案例中原告诉求中会同时主张侵害发行权、复制权，但是侵害发行权是否就必然侵害复制权，具体还是要看案件中是否存在构成侵害复制权构成要件的行为。

       比如：山东省高级人民法院审理的**动漫有限公司与**超市著作权权属、侵权纠纷一案中，法院认为：上诉人未提供证据证明被诉侵权产品系被上诉人超市设计生产......被上诉人仅为被诉侵权产品的销售商，其销售被诉侵权产品的行为侵害了上诉人涉案美术作品的发行权。

       又如：山东省高级人民法院审理的另一著作权侵权纠纷案件中，法院审理认为，上诉人未经许可，制造、销售带有侵权作品的产品，侵犯了被上诉人美术作品的复制权、发行权，应承担停止侵权并赔偿损失的民事责任。原审被告山东****服务有限公司销售侵权产品的行为侵犯了被上诉人美术作品的发行权，应承担停止侵权的民事责任。鉴于其提供了产品的合法来源，依法可免除赔偿责任。

        最后，关于发行权，我们再浅谈一下“发行权一次用尽”原则，依然通过案例的形式和大家共同学习一下该原则的适用问题。

        在江苏省高级人民法院2020年5月作出判决的相关侵害著作权及不正当竞争纠纷一案中，上诉人（原审被告）抗辩，作品首次销售或者赠与后，他人对该特定原件或复制件再次发行的，不构成侵害发行权。

       法院审理认为，上诉人上述不侵权抗辩援引的是“发行权一次用尽”原则。该原则是指合法获得作品原件或复制件所有权的人可以不经著作权人的许可将其再次出售或赠与，即著作权人对特定作品原件或复制件的发行权在该特定原件或复制件首次被合法出售或赠与后即用尽。该原则适用的前提是作品复制件应当是经著作权人许可或根据法律规定合法制作的。.......未经著作权人许可非法制作的复制件，无权援引“发行权一次用尽”原则。